臺灣橋頭地方法院刑事判決 109年度訴字第230號
公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
被 告 李興先
選任辯護人 劉嘉裕律師（法扶）
被 告 李庭宇
被 告 黃雅雪
上 2人共同
選任辯護人 丁詠純律師（法扶）
被 告 徐瑞東
選任辯護人 許惠珠律師
上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（109
年度偵字第4488號、109 年度偵字第4489號、109 年度偵字第47
21號、109 年度偵字第4722號、109 年度偵字第6487號），本院
判決如下：
主 文
李興先犯附表一主文欄所示之罪，共貳拾壹罪，各處如附表一主文欄所示之刑及沒收。附表一編號1 至18所示共拾捌罪，應執行有期徒刑捌年；附表二編號19至21所示共參罪，應執行有期徒刑拾月。
李庭宇犯附表二主文欄所示之罪，共柒罪，各處如附表二主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑陸年。
黃雅雪犯如附表二編號6 、7 主文欄所示之罪，共貳罪，各處如附表二編號6 、7 主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑參年。
徐瑞東犯如附表三主文欄所示之罪，共貳罪，各處如附表三主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑捌年陸月。 事 實
一、李興先、李庭宇、黃雅雪與徐瑞東均明知甲基安非他命係政 府依據毒品危害防制條例所公告列管之第二級毒品，亦係藥 事法所稱之禁藥，不得持有、轉讓及販賣，竟分別為下列行
為：
㈠李興先基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利及轉讓禁藥 即第二級毒品甲基安非他命等犯意，持用如附表四編號9 所 示行動電話（下簡稱：系爭電話）作為販賣毒品之聯絡工具 ，分別於附表一編號1 至18所示之時間，與各該編號所示之 對象相互聯繫，在各該編號所示地點，以附表所示之價格， 販賣第二級毒品甲基安非他命予張國銘、姚瑞豪、徐育騰、 沈孝榮、李瑞祥、顏世華、黃文鴻及「二寶哥」，另於附表 一編號19至21所示時地無償轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非 他命與李瑞祥、楊巧玉及林惠娟。嗣經警持本院核發之搜索 票，於109 年4 月9 日8 時20分許，在高雄市○○區○○路 00號1 之1 室，扣得附表四編號1 至10所示之物，因而查悉 上情。
㈡李庭宇基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，持 用0000000000號及附表四編號20所示行動電話作為販賣毒品 之聯絡工具，分別於附表二編號1 至5 所示之時間，與李興 先相互聯繫，在各該編號所示地點，以附表所示之價格，販 賣第二級毒品海洛因予李興先。又黃雅雪明知李興先撥打李 庭宇所持用附表四編號20所示行動電話之目的，係為向其夫 李庭宇購買第二級毒品甲基安非他命，竟基於幫助販賣第二 級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於附表二編號6 、7 所 示時間，持附表四編號20所示行動電話與李興先通話後，將 李興先欲購買第二級毒品甲基安非他命之訊息轉知李庭宇， 再由李庭宇基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意 ，於附表二編號6 、7 所示地點，以附表所示之價格，販賣 第二級毒品甲基安非他命予李興先。嗣經警持本院核發之搜 索票，於109 年4 月9 日10時34分許，在高雄市○○區○○ 街00號，扣得附表四編號11至21所示之物，因而查悉上情。 ㈢徐瑞東基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於 附表三所示之交易時間、地點，以附表三所示之方式，販賣 第二級毒品甲基安非他命與李興先。
二、案經憲兵指揮部高雄憲兵隊及高雄市政府警察局刑事警察大 隊移送臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查提起公訴。 理 由
壹、程序方面
㈠被告李興先、李庭宇、徐瑞東部分：
本判決以下引用被告李興先、李庭宇及徐瑞東以外之人於審 判外之陳述，檢察官、被告及其辯護人均同意有證據能力（ 見本院卷二第286-287 頁），本院審酌上開陳述作成之情況 並無違法不當之情形或證明力明顯過低之瑕疵，爰依刑事訴
訟法第159 條之5 第1 項規定，認均得為證據。 ㈡被告黃雅雪部分：
⒈被告李興先於警詢之供述及偵訊中未經具結之證述，均係被 告以外之人於審判外之陳述，且被告及其辯護人均不同意作 為證據（見本院卷二第286 頁），且無同法第159 條之1 至 之5 例外規定之適用，原則上不得作為認定被告犯罪之證據 資料。
⒉有關證人即共同李興先於偵訊中業經具結之證述，被告黃雅 雪及其辯護人雖不同意有證據能力（見本院卷二第286 頁） 本院審酌李興先以證人之身分於檢察官面前為完整、連續陳 述其等之親身經歷，亦查無證據顯示係遭強暴、脅迫、詐欺 、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀態致妨礙其自由 陳述等顯不可信之情況，被告黃雅雪及辯護人亦未主張或舉 證李興先於偵訊中所為之證述，係在顯不可信之情形下為之 ，是依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，李興先於偵 訊中之證述，原則上應有證據能力。又本案李興先業於審判 期日以證人身分到庭具結，接受交互詰問，被告黃雅雪對李 興先之對質詰問權業已獲得保障。從而，李興先於偵查具結 後所為陳述，經本院於審理期日，依法對檢察官、被告黃雅 雪及辯護人提示、告以要旨，並詢問有何意見，賦予被告黃 雅雪充分辯明之機會，是李興先在檢察官偵訊時所為之陳述 ，已於審判中為合法調查，自得為本案判斷之依據。 ⒊本判決以下引用被告黃雅雪以外之人於審判外之陳述，檢察 官、被告及其辯護人均同意有證據能力（見本院卷二第286 -287頁），本院審酌上開陳述作成之情況並無違法不當之情 形或證明力明顯過低之瑕疵，爰依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，認均得為證據。
貳、實體方面
一、認定事實所憑之證據及理由
㈠上開犯罪事實，業據被告李興先、李庭宇、黃雅雪於警詢、 偵訊及本院審理時，以及被告徐瑞東於本院審理時均坦承不 諱（見附表一、二、三證據所在欄所示），又： ⒈被告李興先之部分，核與證人張國銘、姚瑞豪、徐育騰、沈 孝榮、李瑞祥、顏世華、黃文鴻、楊巧玉及林惠娟於警詢及 偵訊中之證述（見附表一各編號證據所在欄）證述相符，並 有本院搜索票、憲兵指揮部高雄憲兵隊109 年4 月9 日搜索 扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1 份暨扣押物 品照片10張（見警一卷第65-67 頁）、如附表一編號1-9 、 12-19 、21所示通訊監察譯文表（見附表一各編號證據所在 欄所示）、本院108 年12月18日、109 年1 月15日、同年2
月12日、同年3 月10日通訊監察書各1 份（見警六卷第41-6 3 頁）、蒐證照片3 份（對象：沈孝榮、李瑞祥、楊巧玉， 見偵一卷第197-198 、311-313 、505-511 頁）、被告李興 先與李瑞祥之LINE對話紀錄1 份（見偵一卷第307-309 頁） 等可證。
⒉被告李庭宇部分核與證人即共同被告李興先於警詢、偵訊中 之證述相符（見附表二證據所在欄）；黃雅雪部分，核與證 人即共同被告李興先偵訊具結部分、李庭宇於偵訊及本院審 理時之證述（見附表二證據所在欄）相符，並有本院搜索票 、憲兵指揮部高雄憲兵隊109 年4 月9 日搜索扣押筆錄、扣 押物品目錄表、扣押物品收據各1 份（見警二卷第45、47-5 1 頁），如附表二各編號所示通訊監察譯文表（見附表二各 編號證據所在欄所示）、本院109 年11月6 日勘驗通訊監察 光碟筆錄1 份（本院卷二第9-14頁）可證。 ⒊被告徐瑞東部分，核與證人林芝華、洪建生於警詢及偵訊中 （見附表二證據所在欄），共同被告李興先於警詢、偵訊及 本院審理時之證述（見附表二證據所在欄）相符，並有被告 李興先與被告徐瑞東間之通訊監察譯文表1 份（見警六卷第 253 頁）、被告李興先與林芝華之LINE對話紀錄1 份（見偵 二卷第117-125 頁）可證。又證人林芝華就被告徐瑞東與李 興先間交易毒品之經過，於本院審理概略答稱忘記、不知情 ，或稱我在偵查中與在本院審理時都有服用精神藥物精神狀 況都不好云云（見本院卷二第87-102頁），然證人林芝華於 警詢及偵查中就被告徐瑞東與李興先間交易之細節描述清楚 而翔實，非以概括、簡略之方式回覆，並得就其李興先間之 LINE對話加以解釋，顯非因精神藥物之作用，於意識不清下 所得為之，況此部分亦據被告徐瑞東於本院審理時坦承不諱 ，而與證人林芝華於偵查中所述相符，顯見證人林芝華於本 院審理所為之證述，不足採信，自應以證人林芝華於警詢、 偵訊中所為之證述加以採認。
⒋綜上，應堪認被告4 人之任意性自白與事實相符，上開事實 ，應堪認定。
㈡按毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為， 為一般民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被 查緝重罰之高度風險，而單純代無深切交情之人購買毒品之 理。又販賣毒品本非可公然為之，亦無公定價格，而每次買 賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行 情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時 供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概 論之，參以取得毒品之成本需費不貲，販毒之行為復極具風
險性，被告李興先、李庭宇、徐瑞東與各附表所示毒品買家 既非至親，復無特別深厚或親密之交情下，自無甘冒被查緝 法辦重刑之風險而與購毒者交易之理，另被告黃雅雪與被告 李庭宇為夫妻關係，對被告李庭宇與李興先無上開信任關係 ，販賣毒品之目的係屬營利，亦得知之甚詳，應堪認被告李 興先、李庭宇與徐瑞東本案販賣毒品之犯行，確有營利意圖 ，以及被告黃雅雪對於李庭宇販毒營利之情有所認識無訛。 ㈢公訴意旨雖以被告黃雅雪警詢、偵訊中之自白、同案被告李 興先、李庭宇警詢、偵訊中之供述及通訊監察譯文，認被告 黃雅雪與被告李庭宇共同為附表二編號6 、7 販賣第二級毒 品甲基安非他命犯行，認被告黃雅雪本案所為應構成共同販 賣第二級毒品罪。惟按刑法之共同正犯和幫助犯，其區別在 於前者之行為人間，具有犯意聯絡、行為分擔，其中之犯意 聯絡，係指出於自己共同犯罪之意思，而彼此達致明示或默 示合意，行為分擔則不以參與犯罪構成要件以內之行為為限 ，縱係要件以外之行為，甚或祇同謀而不分擔行為，仍可成 立；而後者之行為人間，並非出於自己共同犯罪之意思，且 所協助部分，僅以構成犯罪要件以外之行為為限。至於行為 人是否自相關之他人獲取報酬或好處，尚非區辨共同正犯或 幫助犯時，所應考慮之重要因素，亦即無論共同正犯或幫助 犯，自相關人員處獲致報酬或就犯罪所得之中分取利益，屬 於共通現象，並不違常，難認特徵。從而，雖然被告確有從 事構成犯罪要件以外之作為，而使犯罪順利完成，但如果控 方無法舉出確實證據，以證明其有和正犯之間，具有共同犯 罪之意思聯絡者，仍祇能依罪疑唯輕原則，認屬幫助犯，而 不能逕行課以共同正犯責任。再以販賣毒品罪為例，舉凡看 貨、議價、洽定交易時地、送貨、收款等作為，皆屬販賣行 為之部分舉動，為該犯罪構成要件以內之行為，然而接聽電 話，若無議價、洽定交易時地；駕車搭載正犯，倘非經手送 貨、收款，則係犯罪構成要件以外之行為，評價有別，不應 相混淆（最高法院102 年度台上字第1920號判決意旨參照） 。訊據被告黃雅雪固不否認有於附表二編號6 、7 所示時間 為李庭宇接聽李興先之來電，並將李興先欲向李庭宇購買第 二級毒品甲基安非命之訊息轉告李庭宇等情，惟堅詞否認有 何共同販賣第二級毒品之犯行，辯稱：我知道他們要買賣毒 品，但是我沒有跟李庭宇一起去交易毒品，他們怎麼交易毒 品我不清楚；109 年3 月1 日我與李興先通話中我說「怎樣 ，你要那個喔」，「那個」是指甲基安非他命，我知道李庭 宇跟李興先要交易毒品，但我不知道他們之前談甚麼；109 年3 月2 日我提到「他有跟我說了」是指李庭宇跟我說李興
先會打電話來，我說「你說不夠喔」是因為李興先說他錢不 夠，後來我有轉告李庭宇，但是交易毒品細節是他們2 人自 己談的，當天我有去岡山捷運站搭車，但是我到捷運站就下 車了，他們後來有無交易毒品成功等語（見本院卷一第347 -348頁；本院卷二第367-370 頁），經查： ①證人李興先於警詢中證稱：被告黃雅雪有幫李庭宇接聽電話 ，是因為0000000000號行動電話的手機在黃雅雪身上，或李 庭宇已經睡覺了，所以我直接告訴黃雅雪要向李庭宇購買毒 品請她轉達李庭宇，被告黃雅雪只有幫我轉達李庭宇我要購 買毒品的事情，我跟她之間並沒有直接交易的情事等語（見 偵一卷第601-603 頁）。另於本院審理時證稱：我與李庭宇 聯繫有使用電話、LINE以及線上遊戲，但是利用線上遊戲聯 繫居多，109 年3 月1 日我與被告黃雅雪通話時提到「庭宇 沒有跟你說嗎」，是代表我在這次通話之前已經跟李庭宇先 講要購毒了，我有跟李庭宇說我朋友拿錢來，我再去跟他買 毒品；109 年3 月2 日與被告黃雅雪通話前，也是先跟李庭 宇聯絡確認過了，當天被告李庭宇要載黃雅雪去岡山捷運站 順便拿毒品給我，但我不知道被告黃雅雪要去哪裡，我實際 上都是跟李庭宇溝通比較多，沒有跟黃雅雪溝通，這兩次交 易毒品都是我與李庭宇是一手交錢、一手交貨，黃雅雪都沒 有在場等語（見本院卷二第170 、173 、184 、186-187 頁 ）。是證人李興先於警詢及本院審理時均一致證稱被告黃雅 雪僅單純為李庭宇轉達其欲購毒之訊息，並未實際參與毒品 交易，自無從以其供述認定被告黃雅雪有為販賣第二級毒品 之構成要件行為。至證人李興先於偵訊中，經檢察官提示 109 年5 月27日李庭宇、黃雅雪偵訊筆錄，問以被告黃雅雪 坦承109 年3 月1 日、3 月2 日有接聽你的電話並轉達給李 庭宇，並坦承共同販賣安非他命給你，有何意見？其雖答稱 都正確，沒有意見等語（見偵二卷第218 頁），然被告黃雅 雪與李庭宇就兩次毒品交易內部如何進行訊息傳達，有無就 毒品交易事項進行分工，李興先並未親自見聞，檢察官僅以 被告李庭宇、黃雅雪之筆錄內容徵詢李興先之意見，李興先 所表達之意見，自不足以之作為被告黃雅雪不利之認定。 ②證人李庭宇於警詢及偵訊中證稱：109 年3 月1 日我在睡覺 ，我睡醒黃雅雪有跟我轉達李興先要買安非他命的事情，後 來我們於當日11時許到高雄市燕巢區李興先公司外面跟他碰 面，李興先拿6,000 元給我購買安非他命一錢；109 年3 月 2 日被告黃雅雪接完李興先的電話有跟我說，我與李興先約 在高雄捷運南岡山捷運站出口，因為那時候我順便載黃雅雪 去搭捷運，她要搭捷運南下高雄，我們後來於同日17時20分
許碰面，李興先拿6,000 元跟我買一錢的安非他命等語（見 偵二卷第205 、207-208 頁）。又於本院審理時證稱：109 年3 月1 、2 日兩次交易都是我自己先在線上遊戲聊天室跟 李興先講好交易安非他命一錢，當時的價格是六千元，被告 黃雅雪告知我後，我再跟李興先確認是否有需要並約定交易 地點，被告黃雅雪不知道我在聊天室跟李興先聯絡交易毒品 的事，109 年3 月2 日我雖然有載被告黃雅雪去岡山捷運站 ，但是我請李興先在捷運站那裡等我，被告黃雅雪在我交易 時已經下車去搭捷運了等語（見本院卷二第288-289 、293 -295頁）。是證人李庭宇於警詢、偵訊及本院審理時所述前 後一致並無矛盾，核與證人李興先上開證述大致相符，自堪 採信。是李庭宇固證稱被告黃雅雪有向其轉達被告李興先欲 購買毒品，並有前往交易現場等情，然李庭宇所述有關毒品 價格之議定相約交易時地、送貨、收款等作為，均為其與李 興先間自行洽談，尚無從以其供述認定被告黃雅雪有為販賣 第二級毒品構成要件之行為。
③又附表二編號6 、7 犯行之通訊監察譯文，經本院勘驗之結 果，可知：
⑴109 年3 月1 日被告黃雅雪於李興先來電後，向其表示略以 「怎樣，你要那個喔」、「現在要嗎」、「我說那個什麼… ，我問你的那個你朋友要嗎」、「不然等他拿錢的時候，我 再那個就好了」等語，李興先則以「庭宇沒有跟你說嗎」、 「就是叫他幫我拿的意思」、「等他睡醒，不然等他睡醒我 再打」等語，參以證人李興先、李庭宇上開證述內容，可認 李興先來電之意雖欲向李庭宇購買毒品，然事先已與李庭宇 自行洽談，於知悉李庭宇在睡覺無法接聽電話，亦未就相關 細節與被告黃雅雪確認，仍欲等待李庭宇睡醒後再行洽商， 是被告黃雅雪辯稱其不知交易內容等語，尚堪採信。 ⑵109 年3 月2 日被告黃雅雪於李興先來電後向其表示略以「 他有跟我說了」、「你說…你說不夠喔」等語，李興先答以 「嘿啊，不夠對啊」等語，又該次通話結束後李庭宇再以電 話與李興先聯繫略稱「那個…岡山捷運站那裡好了」等語， 復參酌李興先、李庭宇上開證述內容，應可認李庭宇確實已 先行告知被告黃雅雪李興先會來電購毒，然通話內容中李興 先並未進一步就毒品交易細節與被告黃雅雪確認，係通話後 由李庭宇與李興先自行約定之交易地點，是被告黃雅雪對李 興先、李庭宇間之交易細節是否知悉，顯有疑義。 ⑶又綜觀被告黃雅雪與李興先間上開通訊監察譯文之勘驗結果 ，通話內容中均未見有何可認與毒品交易價格、數量相關之 暗語，自無從僅憑通訊監察譯文之內容，即遽認被告黃雅雪
與李庭宇有何犯意聯絡與行為分擔。
④又依被告黃雅雪於警詢、偵訊所陳（見警三卷第26頁；偵三 卷第9 頁）及李庭宇上開證述內容，固可認被告黃雅雪確實 有隨同李庭宇前往附表二編號6 、7 所示交易地點等情，然 被告黃雅雪與李庭宇間為夫妻關係，衡情夫妻共同生活關係 緊密，因便利之計或單純陪伴等因素共同搭車外出之原因多 端，且毒品交易之交貨與收款等行為均為李興先、李庭宇間 自行處理等事實，業經認定如上，被告黃雅雪縱有從旁見聞 李興先與李庭宇間之交易，亦無從以之逕以推論被告黃雅雪 與李庭宇就附表二編號6 、7 之犯行，有犯意聯絡與行為分 擔。至被告黃雅雪固於偵訊中，經檢察官問以是否承認附表 二編號6 犯行係與李庭宇共同販賣安非他命給李興先概括答 稱我承認，然依上開說明，已無從認定被告黃雅雪就此部分 犯行有為販賣第二級毒品構成要件之行為，被告黃雅雪此部 分自白已欠缺補強證據，況被告黃雅雪之概括答稱，不無誤 認其代為接聽購毒電話轉達訊息及陪同前往交易地點等行為 ，係屬共同販賣第二級毒品犯行之可能，亦無從以之逕為其 不利之認定。
⑤綜上，本案並無積極證據證明被告黃雅雪有以自己實行販賣 第二級毒品犯罪之意思而參與其中，是被告黃雅雪知悉李興 先欲購買第二級毒品，而於接聽電話後轉知李庭宇等行為， 應係出於幫助販賣第二級毒品之意思，對李庭宇遂行販賣第 二級毒品之犯行資以助力，而參與販賣第二級毒品罪構成要 件以外之行為，故被告黃雅雪本案之行為，自應屬幫助犯， 公訴意旨認被告黃雅雪與李庭宇為共犯，尚有誤會。 ㈣綜上所述，本案事證明確，被告4 人上開犯行堪以認定，應 依法論科。
二、論罪科刑
㈠按行為後法律有變更，經比較裁判時及裁判前之法律，以適 用最有利於行為人之法律者，應就罪刑有關之一切情形，比 較其全部之結果，而為整體之適用，不能割裂而分別適用之 （最高法院96年度台上字第2230號、95年度台上字第6483號 判決意旨參照）。次按行為後法律有變更者，適用行為時之 法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為 人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。經查，被告4 人為 本案行為後，毒品危害防制條例第4 條第2 項於109 年1 月 15日修正公布施行，並於同年7 月15日生效。修正前毒品危 害防制條例第4 條第2 項規定：「製造、運輸、販賣第二級 毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。」，修正後條文則規定：「製造、運輸、
販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併 科新臺幣1 千5 百萬元以下罰金。」，經比較修正前、後規 定，毒品危害防制條例第4 條第2 項規定，構成要件均未變 更，然有期徒刑及罰金之刑度均較修正前提高，是修正後之 上開規定未有利於被告4 人；又修正前毒品危害防制條例第 17條第2 項係規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判 中均自白者，減輕其刑」；修正後毒品危害防制條例第17條 第2 項則規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判 中均自白者，減輕其刑」，而增加須於「歷次」審判中均自 白，始得依該條項減輕其刑之要件，是上開修正後之規定， 均非較有利於被告4 人，依刑法第2 條第1 項前段規定，自 應一體適用行為時即修正前毒品危害防制條例之規定論處。 ㈡核被告李興先附表一編號1 至18所為、被告李庭宇附表二所 為，及被告徐瑞東附表三所為，均係違反修正前毒品危害防 制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；被告李興先附表 一編號19至21所為，均係違反藥事法第83條第1 項之轉讓禁 藥罪；被告黃雅雪附表二編號6 、7 所為，均係犯刑法第30 條第1 項、修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之幫助販 賣第二級毒品罪。被告李興先、李庭宇、徐瑞東持有第二級 毒品甲基安非他命進而販賣，均應分別為其嗣後販賣第二級 毒品等高度行為所吸收，不另論罪。被告李興先21次犯行、 被告李庭宇7 次犯行、被告黃雅雪2 次犯行，以及被告徐瑞 東2 次犯行，犯意均屬各別，行為互殊，均應予分論併罰。 ㈢另刑事訴訟法第300 條所謂變更法條，係指罪名之變更而言 ，若僅行為態樣有正犯、從犯之分，或既遂、未遂之分，即 無庸引用刑事訴訟法第300 條變更起訴法條（最高法院101 年度台上字第3805號判決參照）。公訴意旨固認被告黃雅雪 本案所為構成共同販賣第二級毒品罪，然經本院審理後認被 告黃雅雪所為應僅成立幫助販賣第二級毒品罪，業據前述， 是起訴意旨認被告為共同正犯，尚有未洽，惟罪名並無變更 ，僅正犯、從犯之行為態樣不同，揆諸前揭說明，自無庸變 更起訴法條。
㈣刑之加重減輕事由
⒈被告李庭宇前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地 方法院以102 年度審訴字第3108號判決判處有期徒刑6 月、 5 月、4 月，應執行有期徒刑1 年2 月確定，復因違反毒品 危害防制條例案件，經同院以103 年簡字第2285號、103 年 度簡字第4721號分別判處有期徒刑3 月、4 月確定，嗣經臺 灣高雄地方法院以104 年度聲字第1199號裁定定應執行有期 徒刑5 月確定，上開案件經接續執行，於104 年10月8 日縮
短刑期假釋出監並付保護管束，105 年2 月3 日保護管束期 滿假釋未經撤銷視為執行完畢；被告徐瑞東前因違反毒品危 害防制條例案件，經同院以103 年度簡字第1683號、103 年 度簡字第1909號分別判處有期徒刑4 月、4 月確定，再經同 院以103 年度聲字第5280號裁定應執行有期徒刑6 月，於10 4 年5 月1 日縮短刑期執行完畢出監等事實，有被告李庭宇 、徐瑞東之臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐（見本院卷一 第44、65頁），其等於徒刑執行完畢後，5 年內再犯本案均 屬有期徒刑以上之罪，均為累犯。惟本院審酌被告2 人前案 所犯係屬單純施用毒品案件，前、後案件所犯之罪名及罪質 均不相同，因認被告本案所犯部分，均無加重其刑之必要， 爰不予加重其最低本刑。
⒉又被告李興先、李庭宇所犯販賣第二級毒品部分，以及被告 與黃雅雪所犯幫助販賣第二級毒品部分，於偵查及審理中始 終均承認上開犯行，爰依修正前毒品危害防制條例第17條第 2 項之規定，就其等各次犯行，均減輕其刑。
⒊被告黃雅雪幫助被告李庭宇犯如附表二編號6 、7 所示販賣 第二級毒品犯行，為幫助犯，爰依刑法第30條第2 項之規定 遞減其刑。
⒋按毒品危害防制條例第17條第1 項規定為：「犯第4 條至第 8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他 正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，其立法旨意在於鼓勵 被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕 毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源 之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其 刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔 實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪 職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲 者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯 外，並兼及被告所指其毒品來源其事。是倘該正犯或共犯已 因另案被查獲，惟其被查獲之案情與被告供出毒品之來源無 關，或有偵查（或調查）犯罪之公務員尚無確切之證據，足 以合理懷疑該被查獲之人為被告所供販賣毒品來源之人，則 因被告供出毒品來源，因而查知其他正犯或共犯關於本案毒 品來源之事證，被告仍得依上開規定，獲邀減輕或免除其刑 之寬典（最高法院99年度台上字第4392號、100 年度台上字 第4787號判決意旨參照）。經查：
①被告李興先部分
⑴被告李興先警詢中稱：我於109 年04月09日0 時許，有用通 訊軟體『LINE』撥打電話給「強仔」，之後在大湖夜市對面
漢宮家具前，跟他購買兩包一共1.5 錢的安非他命，交易完 就各自離開了，我就只有跟「強仔」買過這一次等語（見警 一卷第31-33 、45頁）。是被告李興先固供稱有向「強仔」 購毒之事實，然其購毒時間係於本案犯行之後，所謂「強仔 」之人，尚非被告李興先本案之毒品來源，此部分應無減刑 規定之適用。
⑵被告李興先雖於警詢及偵訊中均稱其有向被告李庭宇及徐瑞 東購毒等情，然本案係因被告李興先先遭司法警察監聽，已 有相當理由認李庭宇、徐瑞東等人有販賣毒品予李興先，並 非因李興先供述而查獲等情，有高雄市政府警察局刑事警察 大隊109 年7 月31日函文及臺灣橋頭地方檢察署109 年10月 12日函文各1 份在卷可稽（見本院卷一第301 、391 頁）， 另參酌被告李庭宇、徐瑞東等人之犯行均有上開通訊監察譯 文可證，被告李興先與李庭宇、徐瑞東均係於109 年4 月9 日經警持拘票拘提到案等情（見警一卷第29頁；警二卷第24 頁；警三卷第22頁；警四卷第27頁），顯見被告李庭宇、徐 瑞東等人之犯行，確實於被告李興先供述前，業已先遭檢警 掌握，足認上開函文所述屬實，是同案被告李庭宇、徐瑞東 販賣毒品之犯行，顯非因被告之供述因而查獲，此部分應無 減刑規定之適用。
⑶被告李興先於警詢中稱：附表一編號18我跟「二寶哥」在高 雄市岡山火車站前交易毒品甲基安非他命，來源是我於同日 在高雄市路竹區建國路上（○○路000 巷口）向洪建生以80 00元購得購買1 錢甲基安非他命，因為當時李庭宇人還在蚵 仔寮，但「二寶哥」一直在催促我，所以才會找上洪建生詢 問有無毒品可以購得等語（見偵一卷第605 至607 頁）。又 洪建生上開販毒與被告李興先之犯行，嗣經警追查因而查獲 並移送臺灣橋頭地方檢察署偵辦等情，有高雄市政府警察局 刑事警察大隊109 年7 月31日函文、解送人犯報告書、洪建 生警詢筆錄等在卷可參（見本院卷一第301-320 頁），本院 參酌被告李興先該次向洪建生購毒之通話內容，雖先行遭警 方監聽，並經警方跟監蒐證，然警方並無具體事證可資確認 該人真實身分為洪建生，係待查獲被告李興先到案後，依被 告李興先指認毒品來源，因而查獲洪建生涉嫌販賣第二級毒 品甲基安非他命，足認警方查獲上情與被告李興先之供述間 具有因相當因果關係，是被告附表一編號18犯行，應有毒品 危害防制條例第17條第1 項減刑規定之適用，是就該次犯行 ，應依法遞減其刑。
②被告李庭宇部分
被告李庭宇雖於警詢及偵訊中稱其毒品來源為綽號「阿嘉」
之人（見警二卷第25頁；偵二卷第207-208 頁），然檢警因 被告李庭宇僅提供綽號「阿嘉」，查無真實姓名及無法確認 其住所，無法再行追查等情，有憲兵指揮部高雄憲兵隊109 年9 月2 日函文、臺灣橋頭地方檢察署109 年10月12日函文 及高雄市政府警察局刑事警察大隊109 年10月21日函文各1 分可參（見本院卷一第379 、391 、393 頁），足認被告李 庭宇並無上開減刑規定之適用。
⒌被告徐瑞東之辯護人雖為其主張被告徐瑞東雖無偵審中自白 減刑規定之適用，然應適用刑法第59條予以減刑等語（見本 院卷二第377 頁）。然被告徐瑞東明知第二級毒品甲基安非 他命係法律嚴格禁止販賣、持有之違禁物，染毒更能令人傷 身敗家，毀其一生，竟甘冒重典，為謀得些微利潤，竟以上 開方式販賣第二級毒品予李興先，其行為對於國人身心健康 及社會秩序所造成之潛在危險非輕，且被告徐瑞東於為本案 犯行前尚有多次施用毒品之前案紀錄，有上開前案紀錄表可 證，其亦應深知毒品戕害他人身心健康之嚴重性，明知其害 反進而提升罪質販賣毒品，助長毒害擴散，且其對於本案犯 行於偵查中及本院審理之前階段均矢口否認犯行，經證人林 芝華、李興先陸續接受交互詰問後，其自知無從規避相關刑 責，始坦承本案犯行，是依被告徐瑞東之犯罪情狀，尚難認 有何客觀上足以引起一般同情，而有情輕法重或情堪憫恕之 情況，自無刑法第59條規定酌量減輕其刑適用之餘地。 ㈤爰審酌被告李興先於本案犯行前，無刑案紀錄；被告李庭宇 、黃雅雪、徐瑞東前均多次施用毒品經法院判刑之紀錄，被 告黃雅雪更因販賣第一級毒品經法院判刑入監服刑後經假釋 出獄現仍於假釋期間等情，有被告4 人臺灣高等法院被告前 案紀錄表可參（見訴字卷第17-19 頁），堪認被告李興先前 無不良素行，被告李庭宇、黃雅雪與徐瑞東等人素行不佳； 又其等均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，且為藥事法所定之禁藥，高度 戕害人身，一經染毒，極易成癮，影響頗為深遠，況毒品對 社會秩序及國民健康危害至深且鉅，如任其氾濫、擴散，影 響社會治安，危害非淺，被告4 人明知其害，無視國家對於 杜絕毒品犯罪之禁令，被告李興先、李庭宇、徐瑞東以營利 之意，販售第二級毒品供他人施用，被告李興先另有無償提 供毒品與他人施用之行為，被告黃雅雪則明知被告李庭宇與 李興先間欲為毒品交易，竟施以助力，其等所為均有害他人 身心健康，危害社會風氣，亦助長毒品氾濫，並足以衍生其 他犯罪，所為殊無可取；另參酌被告李興先、李庭宇及黃雅 雪犯罪後在偵查及本院審理中尚知坦認本案全部犯行，以及
被告徐瑞東於偵查及本院審理前階段均矢口否認犯行，最終 始坦承犯行等犯後態度；兼衡被告李興先、李庭宇、徐瑞東 各次販賣毒品之數量、金額及犯罪獲利之程度，以及被告黃 雅雪僅係從旁施以助力之參與程度，暨衡及被告李興先自陳 高職畢業、目前從事粗工，月收入約二、三萬元、家庭經濟 狀況不佳；被告李庭宇自陳高職畢業、目前做生意，月收入 約1 萬5000元至2 萬元、家庭經濟狀況普通；被告黃雅雪自 陳高職肄業、目前月收入約1 萬元、家庭經濟狀況小康；被 告徐瑞東自陳高職肄業、入監前從事粗工、月收入約2 、3 萬元、家庭經濟狀況普通、家庭經濟狀況不佳（見本院卷二 第373-374 頁）等一切情狀，分別量處被告李興先如附表一 主文欄所示之刑、被告李庭宇如附表二主文欄所示之刑、被 告黃雅雪如附表二編號6 、7 所示之刑、被告徐瑞東如附表 三所示之刑，以資儆懲。
㈥又審酌被告李興先21次犯行均集中於109 年1 月至同年4 月 間，被告李庭宇7 次犯行均集中於109 年1 月至3 月間，被 告黃雅雪2 次犯行均集中在109 年3 月初，被告徐瑞東2 次 犯行集中於109 年1 、2 月間，被告4 人個別犯罪之時間甚 為接近，且其等各次犯罪過程亦均相似；另被告李興先18次 販毒行為之對象為8 人，3 次轉讓禁藥之對象為3 人，被告