臺灣桃園地方法院刑事判決 109年度訴字第21號
110年度訴字第19號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 徐旻誼
選任辯護人 林明信律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
108 年度少連偵緝字第24號），及於民國109 年12月24日當庭以
言詞追加起訴，本院判決如下：
主 文
徐旻誼共同販賣第三級毒品，處有期徒刑參年陸月。扣案如附表三編號一所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟陸佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其餘被訴（附表二編號八、二十四、二十五）部分無罪。 事 實
一、徐旻誼知悉愷他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款 所規定之第三級毒品，不得販賣，仍於民國107 年10月23日 晚間，經曾小娟撥打門號0000000000號聯繫欲購買毒品，遂 於同日晚間9 時50分許，委託少年羅○○（91年4 月生，真 實姓名年籍詳卷，所涉販賣第三級毒品犯行，另經臺灣新北 地方法院少年法庭判決在案）將愷他命1 包（重量不詳）攜 至桃園市平鎮區台66號快速道路旁「大潤發」附近的統一超 商交予李文凱（所涉販賣第三級毒品犯行，另經法院判決在 案），再由李文凱於附表一所示之時間、地點，將上開愷他 命1 包交付曾小娟，並收取價金新臺幣（下同）2,000 元， 以此方式販賣第三級毒品1 次。上開2,000 元扣除羅○○、 李文凱各分得200 元之報酬後，其餘1,600 元均歸徐旻誼所 有。嗣於107 年10月31日晚間7 時10分許，曾小娟在桃園市 ○○區○○路00號為警查獲，並主動交出其身上持有之愷他 命殘渣袋1 包，後經警調閱監視器發現李文凱於前述時、地 有販賣愷他命予曾小娟，再於翌（1 ）日通知李文凱、羅○ ○到場說明，羅○○再協同警方至徐旻誼斯時居住之桃園市 ○鎮區○○路00巷0 號11樓（下稱南東路住處）搜索，並扣 得如附表三編號1 所示之物，而悉上情。
二、案經臺灣桃園地方檢察署檢察官追加起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、程序方面
一、按於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之 誣告罪，追加起訴，刑事訴訟法第265 條第1 項定有明文。 又所謂相牽連之案件係指刑事訴訟法第7 條所列之：一、一 人犯數罪。二、數人共犯一罪或數罪。三、數人同時在同一 處所各別犯罪。四、犯與本罪有關係之藏匿人犯、湮滅證據 、偽證、贓物各罪之案件。追加起訴之目的乃為訴訟經濟。 至於是否相牽連之案件，應從起訴形式上觀察，非以審理結 果，其中一部分被訴犯罪事實不能證明，為不得追加起訴之 根據，有最高法院90年度台上字第5899號判決要旨可資參照 。查被告徐旻誼因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官 提起公訴（108 年度少連偵緝字第24號）並繫屬本院後，因 檢察官認被告就事實欄所示之行為，亦涉犯販賣第三級毒品 罪，與本院原受理之109 年度訴字第21號案件（即附表二編 號8 、24、25之販賣第三級毒品等部分），為刑事訴訟法第 7 條第1 款所定之一人犯數罪之相牽連案件，而於第一審辯 論終結前，在本院109 年12月24日審理期日當庭以言詞向本 院追加起訴（見本院109 訴字第21號卷，下稱本院21卷，第 32頁），於法並無不合，本院應予審理，先予敘明。二、證據能力部分：
㈠本判決下列所引用被告徐旻誼以外之人於審判外之陳述，被 告及辯護人於本院準備程序中已同意上開證據具有證據能力 （見本院110 年度訴字第19號卷，下稱本院19卷，第88頁） ，而檢察官迄於言詞辯論終結前亦未就證據能力部分聲明異 議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法、不當 或顯不可信之情況，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟 法第159 條之5 規定，應認前揭供述證據均有證據能力。 ㈡本判決以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關 聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定 程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依 刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序 ，況檢察官、被告及其辯護人對此部分之證據能力亦均不爭 執，是堪認均具有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上揭事實，業據被告於本院審理中坦承不諱，核與證人曾小 娟於警詢、偵查中之證述（見臺灣桃園地方檢察署107 年度 少連偵字第338 號卷，下稱偵338 卷，卷一第53至55頁、卷
二第134 至135 頁）；證人李文凱於警詢、偵查中之證述（ 見偵338 卷一第41至43頁、第149 至150 頁）；證人羅○○ 於警詢、偵查及本院審理中之證述情節相符（偵338 卷一第 35至37頁反面、卷二第128 頁、本院21卷二第42頁、第45至 48頁），並有監視錄影畫面擷取圖片、手機翻拍畫面、桃園 市政府警察局大溪分局107 年11月1 日搜索、扣押筆錄暨扣 押物品目錄表所載如附表三編號1 所示之扣案物等可資佐證 （見偵338 卷一第65至67頁、第77至79頁反面），足認被告 上開任意性自白與事實相符，應堪採信。
㈡按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其 原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如 非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償交易毒品者， 除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係 出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年 度台上字第3164號判決意旨參照）。被告本次販賣第三級毒 品予曾小娟乃屬有償交易，而參以第三級毒品為法令嚴禁查 緝之對象，苟無利潤可圖，持有毒品者實無輕易將所持有之 毒品無償轉讓他人之理，且販賣第三級毒品之行為，事涉重 典，被告殊無甘冒重刑而任意將之以原來取得之價、量讓與 他人之可能。況依被告自陳，本案販賣扣除交予羅○○、李 文凱之報酬及成本後，其大概獲利300 元等語（見本院19卷 第131 頁），堪認被告主觀上確係基於營利之意圖而為本件 販賣第三級毒品之犯行。
㈢公訴意旨雖認被告本次係販賣1,000 元之愷他命予曾小娟， 然證人曾小娟於警詢時已證稱該次係交付2,000 元予前來交 付愷他命之人等語（見偵338 卷一第54頁反面）；而證人羅 ○○、李文凱亦一致證稱該次交易之金額為2,000 元等語在 卷（見偵338 卷一第35頁反面、第42頁）。是公訴意旨就此 部分認定容有誤會，惟此僅涉及被告販賣價金數額之問題， 無礙其此部分犯行之成立，爰由本院更正如事實欄所載。 ㈣綜上，本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論科 。
二、論罪科刑：
㈠新舊法比較：
⒈按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。
⒉按毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第2 項業經修正 ，並經總統於109 年1 月15日公布，並在被告行為後之109 年7 月15日施行。而修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項
原規定「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期 徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金。」，修正後則規定 「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑， 得併科新臺幣1,000 萬元以下罰金。」，經比較新舊法結果 ，修正後毒品危害防制條例第4 條第3 項規定雖未更動販賣 第三級毒品罪之構成要件及得科處之法定刑種，然已將罰金 刑提高，是修正後之毒品危害防制條例第4 條第3 項並未有 利於被告。
⒊又修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯第4 條至 第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後 則規定「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白 者，減輕其刑」，經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制 條例第17條第2 項規定犯販賣第三級毒品罪者，須於偵查及 「歷次」審判中均自白，方得依該條規定減輕其刑，相較於 修正前除偵查中自白外，僅須於審判中曾經自白即可減刑之 規定而言，自以修正前毒品危害防制條例第17條第2 項之規 定對被告較為有利。
⒋是以，依刑法第2 條第1 項前段規定，本案自應適用被告行 為時即修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第2 項之規定論處，先予說明。
㈡是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項 之販賣第三級毒品罪。被告與李文凱、羅○○就上開犯行， 具犯意聯絡及行為分擔，應論以刑法第28條之共同正犯。 ㈢公訴意旨雖認羅○○於上開行為時，係未滿18歲之少年，故 被告與羅○○共犯本案，應依兒童及少年福利與權益保障法 第112 條第1 項之規定加重其刑等語。然被告已辯稱其不知 悉羅○○之實際年齡，對於羅○○是否在工作或就學亦不甚 清楚等語（見本院19卷第132 頁）。而觀諸證人羅○○於本 院審理中證稱：伊和被告認識是因為出陣頭認識的等語（見 本院21卷二第42頁），可知被告與羅○○並非同校或同學之 關係，僅因活動而偶然認識，一併考量羅○○於107 年10月 間為本案行為當時，已年近17歲，距年滿18歲相去不遠，則 被告是否可單就羅○○之外觀認識其實際年齡，尚有疑問。 卷內復欠缺事證可認羅○○曾告知被告其年齡，或被告明知 、可得而知羅○○尚未滿18歲之相關事證，此部分難認被告 確已認識或可得知悉羅○○為少年，而無從適用兒童及少年 福利與權益保障法第112 條第1 項之規定加重其刑，於此說 明。
㈣本案依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑： ⒈按「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕
其刑。」毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。又所謂 「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供 述之意。而司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪 事實未曾詢問；檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊 ，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料 提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚 或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程 序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序 ；於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自白，仍不得依上開 規定減輕其刑，顯非事理之平，自與法律規範之目的齟齬， 亦不符合憲法第十六條保障之基本訴訟權。故而，在承辦員 警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案、起訴之特別狀況 ，祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該 條項規定之規範目的（最高法院100 年度台上字第3692 號 判決意旨參照）。
⒉查，檢察官於偵查中雖曾概括詢問被告是否有與薛家欣等人 共同販賣毒品，並詢問被告是否參與107 年10月31晚間販賣 毒品予曾小娟之犯行，且播放107 年11月18日至同年12月15 日間之通訊監察錄音予被告辨識、確認是否為其親自接聽電 話等情，惟究未曾被告與羅○○、李文凱於107 年10月23日 晚間共同販賣愷他命予曾小娟此次犯行詢問被告（見臺灣桃 園地方檢察署108 年度少連偵緝字第24號卷第55至57頁、第 157 至161 頁），而此部分犯行乃係檢察官就附表二編號8 、24、25所示等販賣毒品行為提起公訴後，經公訴檢察官當 庭言詞追加起訴等情，業如前述，是被告就此部分犯行，於 偵查中既未曾經詢問或訊問，則被告於本院審理中自白犯罪 ，觀諸上開說明，仍合於上開毒品危害防制條例第17條第2 項之減刑規定，爰依上開規定減輕其刑。
㈤本院審酌被告應知毒品戕害人之身心健康，且危害社會秩序 ，仍漠視毒品之危害性而為本案犯行，所為助長毒品流通， 應予非難；惟衡酌被告坦承犯行不諱，並考量其本案販賣毒 品之次數、種類；復兼衡其犯罪之動機、目的、手段、情節 及獲利之狀況，暨於本院審理中自述高中肄業、從事裝潢業 之智識程度、生活經濟狀況等一切情狀（見本院19卷第133 頁），量處如主文所示之刑。
三、沒收部分：
㈠扣案如附表三編號1 所示之手機門號，係曾小娟此次為購買 毒品而聯繫之門號，堪認上開手機（含搭載之門號00000000 00號SIM 卡1 張），屬供被告此次販賣第三級毒品犯行所用 之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於
犯行為人與否，宣告沒收。
㈡證人羅○○證稱：本次李文凱交易完後，李文凱拿走200 元 ，伊也拿200 元，剩下1,600 元當天伊就交給被告等語（見 偵338 卷一第35頁反面至36頁）；證人李文凱亦證述：這次 交易伊分得200 元等語（見偵338 卷一第42頁），足認被告 此次販賣愷他命所得之2,000 元，扣除分配予羅○○、李文 凱之各200 元後，其餘1,600 元（計算式：2,000 元－200 元－200 元＝1,600 元）均歸其所有，屬其犯罪所得無訛， 且未據扣案，爰依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定 宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵 其價額。
㈢至扣案如附表三編號2 至16所示之物，無充分證據顯示與被 告此部分販賣第三級毒品之行為有何關聯，均不予宣告沒收 ，附此說明。
四、不另為無罪之諭知部分：
㈠公訴意旨另略以：被告與薛家欣、劉佳宜、李文凱（薛家欣 、劉佳宜、李文凱所涉販賣第三級毒品犯行，另經法院判決 在案）、少年羅○○（所涉販賣第三級毒品犯行，另經臺灣 新北地方法院少年法庭判決在案）、少年楊○○（所涉販賣 第三級毒品犯行，另經本院少年法庭判決在案）均明知愷他 命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規定之第三級 毒品，依法不得販賣，且3 人以上以實施最重本刑逾五年有 期徒刑之刑之罪為手段而具持續性或牟利性之有結構性組織 ，為組織犯罪防制條例所規範禁止，被告仍與薛家欣、李文 凱、羅○○、楊○○竟共同基於參與組織犯罪、販賣第三級 毒品之犯意聯絡，劉佳宜基於幫助販賣第三級毒品之犯意， 由被告、薛家欣為發起、主持、指揮者，以位於桃園市○鎮 區○○路○○段000 號恩菲檳榔攤內共同組成「美樂帝舒活 館」或「特上養生會館」販毒集團，而以門號0000000000、 0000000000、0000000000、0000000000號（均搭配手機序號 IMEI：00000000000000號）行動電話作為販毒專用、與買家 聯絡之工具，先由薛家欣編寫影射涉販售毒品之廣告文字， 再經薛家欣或羅○○持上開公機發散予不特定買家，被告、 薛家欣、劉佳宜、羅○○則負責接聽上開販毒專線，與買家 聯繫完畢後，由被告、薛家欣亦負責交付愷他命予李文凱、 羅○○、楊○○等人，再以私人手機使用ZOO 、FACETIME等 通訊軟體，分別於附表一、二所示時間即107 年11月、12月 期間，交付買家指定之毒品，依序指揮、監督李文凱、羅○ ○、楊○○等人前往約地之交易地點交付毒品、收取價金， 李文凱、羅○○、楊○○收受販毒所得後，每成功交易愷他
命1 包，大包即可抽取200 元，小包即可抽取100 元作為報 酬，而分別於如附表一、二所示之時、地，以附表一、二所 示之金額，販賣第三級毒品愷他命予曾小娟、曾子綾、彭政 偉、吳士鈺、李彥慶、萬家豪等人。被告或薛家欣再跟李文 凱、羅○○、楊○○對帳，而上開被告、薛家欣所成立之販 毒集團，即為一以最重本刑逾五年有期徒刑之刑之罪為手段 ，具有持續性或牟利性之組織。嗣為警於107 年11月1 日至 南東路住處搜索，扣得如附表三編號1 至8 所示之物；又於 10 8年1 月10日，在楊○○身上扣得附表三編號9 、10之物 ；於同日在恩菲檳榔攤搜索扣得如附表三編號11至16所示之 物，因認被告涉另涉犯組織犯罪條例第3 條第1 項前段之發 起組織罪嫌，並與附表一所示即首次之販賣愷他命行為，應 依刑法第55條規定論以想像競合等語（見本院21卷二第32頁 ）。
㈡訊據被告堅詞否認有何公訴意旨所指之發起組織等犯行，辯 稱：伊確實有販賣毒品給曾小娟（即附表一），但這次係伊 個人販賣行為，和犯罪組織無關，伊在107 年10月11日員警 至南東路住處搜索時，因當時遭通緝之故，就從南東路住處 逃走，之後伊就沒有再回去南東路住處，如附表二所示之販 賣愷他命行為，都和伊無關，伊也沒有發起組織等語。經查 ：
⒈被告於107 年11月1 日前，與薛家欣、劉佳宜均同住於南東 路住處，嗣員警於107 年11月1 日前往南東路住處執行搜索 時，因其另案遭通緝而自南東路住處逃逸，員警復於南東路 住處扣得如附表三編號1 至8 所示之物等情，為被告所是認 ，核與證人即被告之兄徐福誼、證人薛家欣、劉佳宜、羅○ ○、證人即被告當時女友古家瑄等人於警詢之證述內容一致 （見偵338 卷一第7 至11頁、第19至23頁、第27至31頁反面 、第35至37頁反面、第47至49頁），並有桃園市政府警察局 大溪分局107 年11月1 日搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表 所載如附表三編號1 至8 所示之扣案物足以為憑（見偵338 卷一第65至67頁），是此部分堪認屬實。
⒉被告有與羅○○、李文凱共同為附表一所示販賣第三級毒品 予曾小娟之行為，已如前述。又附表二所示之「購毒者」， 有以附表二所示之「對象電話」撥打附表二所示之「公機」 ，並於附表二所示之「時間」、「地點」，進行如附表二「 毒品種類、數量、金額」欄所示之毒品交易等情，業經證人 彭政偉、曾子綾、吳士鈺、李彥慶、萬家豪於警詢或偵查中 證述明確（見臺灣桃園地方檢察署108 年度少連偵字第19號 卷，下稱偵19卷，卷二第108 至118 頁、卷三第63至64頁、
第94至97頁、第99至110 頁反面、第131 至133 頁反面；臺 灣桃園地方檢察署108 年度少連偵字第127 卷，下稱偵127 卷，卷二第56至58頁反面、第114 頁及反面、119 至121 頁 ），並有附表二「證據欄」所示之通訊監察譯文、路口監視 器畫面在卷可查，是此部分事實亦堪認定。
⒊公訴意旨雖認被告有與薛家欣有共同發起販毒集團，並以恩 菲檳榔攤為據點，由被告負責交付愷他命予李文凱、羅○○ 、楊○○等人，並指示其等前往交易地點交付愷他命予買家 ，待其等收取價金後，再由被告與其等對帳等行為，而為如 附表一、二所示之販毒行為等語。惟查：
⑴本案無從認定被告有公訴意旨所指、從事附表二編號8 、24 、25所示之販賣第三級毒品行為，亦無證據可認被告於107 年11月1 日之後（即附表二所示期間），有指揮羅○○、李 文凱、楊○○前往指定地點進行毒品交易，抑或有提供愷他 命予羅○○、李文凱、楊○○等人之情事（理由均詳後述乙 、無罪部分），是就如附表二所示之毒品交易，羅○○、李 文凱、楊○○各次前往交易地點所交付予買家之愷他命，其 來源是否確為被告無訛，已有疑慮，則被告是否有以公訴意 旨所指之方式發起販毒集團，即不無疑問。
⑵證人薛家欣已證稱其為本案販毒集團之老闆，被告僅係單純 與其同住，其在偵查中會說是被告在販賣，是因為當時被告 通緝中，就全部推到被告身上等語等語（見本院21卷二第54 頁、第58至59頁）。且薛家欣因發起本案販毒集團，業經臺 灣高等法院以109 年度原上訴字80號判決有罪在案，有該刑 事判決附卷可佐（見本院21卷二第137 至165 頁），更足徵 被告是否有與薛家欣一同發起販毒集團，並由其提供愷他命 供附表二所示之各次交易之用，實屬有疑。
⑶又員警於107 年11月1 日至南東路住處搜索當時，雖扣得如 附表三編號2 所示之愷他命11包，且經送鑑定之結果，確檢 出愷他命成分等情，有交通部民用航空局航空醫務中心毒品 航藥鑑字第0000000 號鑑定書存卷可考（見偵338 卷二第29 頁），固堪認員警於107 年11月1 日在南東路住處扣得第三 級毒品愷他命之情事。然被告已否認上開扣案之愷他命為其 所有（見本院21卷一第145 頁），而證人薛家欣則於本院審 理中證稱扣案愷他命為其所有等語（見本院21卷二第59頁） ，是此部分扣案愷他命亦難認定係被告所有之物。又縱認係 屬被告所有，然上開愷他命既已於107 年11月1 日為警查扣 ，是亦無從以此推論被告於上開搜索時點後，有提供愷他命 予羅○○、李文凱、楊○○，而供其等為如附表二所示販賣 第三級毒品犯行之用，是此部分扣案物亦不足以認定被告有
公訴意旨所稱之發起犯罪組職之行為。
⑷另員警於108 年1 月10日於楊○○身上、同日於恩菲檳榔攤 所查獲如附表三編號9 至16所示之物，均無事證可認與被告 有何關聯，自無法用以認定被告有發起組織之犯行。 ⑸觀以證人薛家欣於本院審理中證稱略以：107 年年底的時候 ，伊確實是販毒集團的老闆，但是附表一即107 年10月23日 這次，伊不清楚是不是伊叫羅○○去送毒品給曾小娟，這次 有可能是被告、李文凱、羅○○他們私底下偷伊的客人去賣 ，伊不知道等語（見本院21卷二第64至65頁），可知薛家欣 本人尚無法確認其是否有進行如附表一所示之交易行為。而 證人劉佳宜雖證稱被告於107 年11月1 日前，有和薛家欣一 同販賣毒品等語（見本院21卷第235 頁、第267 至268 頁） ，惟此僅係空泛之指證，並未具體指涉其所稱被告與薛家欣 一同販賣愷他命之情節，即有包含如附表一所示之該次交易 。是本案雖經認定被告與羅○○、李文凱有共同為附表一所 示之販賣毒品行為，然於附表二所示各次販毒行為，均無從 認定與被告有所關聯，且附表一所示該次交易，亦乏足夠事 證可認係與薛家欣有關之情形下，尚難以被告所為如附表一 之販賣行為，推論其有與薛家欣共同發起販毒集團。 ⑹是依既有事證，本案僅能認定被告有附表一所示之該次販賣 毒品行為，而被告此次所為既屬單一、零星之販賣，卷內證 據亦不足認被告此次販賣毒品之行為，係基於參與組織之主 觀犯意而為之，自無從認被告有何參與組織之犯行。 ㈢從而，本案並無足夠事證可認被告確有發起組織犯罪之行為 ，亦不能證明被告就主觀上有參與組織之犯意，均應為有利 於被告之認定。又此部分與前揭經論罪科刑之部分，具裁判 上一罪之想像競合關係，爰不另為無罪之諭知。乙、無罪部分：
一、公訴意旨另略以：被告與薛家欣、羅○○等人，共同基於意 圖營利而販賣第三級毒品之犯意，於附表二編號8 、24、25 所示之時間、地點，販賣如附表二編號8 、24、25「毒品種 類/ 數量/ 金額」欄所示之毒品予彭政偉。因認被告此部分 亦涉犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪 嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第154 條第2 項、第303 條第3 款分別定有明文。 次按共同被告具有共犯關係者，雖其證據資料大體上具有共 通性，共犯所為不利於己之陳述，固得採為其他共犯犯罪之 證據，然為保障其他共犯之利益，該共犯所為不利於己之陳 述，除須無瑕疵可指外，且仍應調查其他必要之證據，以察
其是否與事實相符，不得專憑該項陳述作為其他共犯犯罪事 實之認定，即尚須以補強證據予以佐證，不可籠統為同一之 觀察（最高法院100 年度台上字第6592號判決意旨可資參照 ）。
三、公訴意旨認被告涉有上開販賣第三級毒品罪等犯行，無非係 以證人薛家欣、劉佳宜、李文凱、羅○○、楊○○、彭政偉 等人於警詢、偵查中之證述，以及扣案如附表三所示之物、 如附表二編號8 、24、25「證據」欄所示之通訊監察譯文、 路口監視器影像、內政部警政署刑事警察局108 年3 月11日 刑鑑字第1080008200號鑑定書、交通部民用航空局醫務中心 毒品航藥鑑字第0000000 號、第0000000Q號鑑定書、台灣科 技股份有限公司濫用藥物實（報告編號：UL/2019/00000000 號）濫用藥物檢驗報告，以及羅○○、李文凱騎乘車牌號碼 000-0000號、131-LYU 號普通重型機車前往交易地點之路口 監視器翻拍畫面等為其主要論據。
四、訊據被告堅詞否認有何公訴意旨所指之販賣第三級毒品犯行 ，辯稱：伊在107 年11月1 日之後沒有販賣愷他命行為，也 沒有參與附表二編號8 、24、25之犯行等語。經查： ㈠如附表二編號8 、24、25所示之彭政偉，有以附表二編號8 、24、25所示之「對象電話」撥打附表二編號8 、24、25所 示之「公機」，並於附表二編號8 、24、25所示之「時間」 、「地點」，進行附表二編號8 、24、25「毒品種類、數量 、金額」欄所示之毒品交易等情，業經前述，是此部分事實 應無疑義。
㈡公訴意旨雖認被告有接聽附表二編號8 （即譯文編號1-9 、 1-10）、編號24（即譯文編號1-41、1-42）、編號25（即譯 文編號1-43、1-44）所示之公機電話等語。然而： ⒈證人李文凱於108 年2 月21日警詢時固證稱：通訊監察譯文 編號1-9 是薛家欣接聽、1-10是被告接聽電話；另譯文編號 1-41、1-42、1-43、1-44接聽之人均為被告等語（見偵19卷 四第83頁反面至84頁）。惟其前於同年1 月11日之警詢時證 述：接聽譯文編號1-9 之人為薛家欣，接聽譯文編號1-10的 人是誰伊聽不出來等語（見偵19卷一第45頁）；復於本院審 理中，經本院當庭播放上開譯文編號1-9 、1-10、1-41 、 1-42、1-43、1-44之錄音檔予李文凱辨識後，證稱：伊現在 聽不出來是誰的聲音等語（見本院21卷一第254 至257 頁） 。是證人李文凱雖曾指證被告為接聽附表二編號8 、24、25 所示公機電話之人，惟其指證已有前後不一之情事。 ⒉證人羅○○於警詢時證稱：附表二編號8 （即譯文編號1-9 、1-10）該次，公機電話是薛家欣接聽、指派他去交易等語
（見偵19卷四第8 頁）；於本院審理中則證述：（當庭撥放 譯文編號1-9 、1-10）應該是被告的聲音，但被告和薛家欣 聲音很像，伊現在不知道到底是薛家欣還是被告的聲音；（ 當庭撥放譯文編號1-41、1-42、1-43、1-44之錄音音檔）伊 聽不出來這些聲音是何人之聲音等語（見本院21卷二第50至 51頁）。可知證人羅○○就被告是否曾接聽譯文編號1-9 、 1-10所示內容之電話，證述前後亦見歧異。 ⒊證人劉佳宜於警詢時證稱：接聽譯文編號1-9 、1-10之人為 薛家欣等語（見偵19卷二第10至11頁）；於本院審理中證述 ：（當庭撥放譯文編號1-9 、1-10、1-41、1-42、1-43、1 -44 之錄音音檔）伊聽不出來這些聲音是何人之聲音等語（ 見本院21卷一第268 至269 頁）。而證人楊○○於警詢時亦 證稱：接聽譯文編號1-9 之人為薛家欣，1-10之人伊聽不出 來等語（見偵19卷二第10至11頁）。堪認證人劉佳宜、楊○ ○均未曾指認被告有接聽譯文編號1-9 、1-10、1-41、1-42 、1-43、1-44所示內容之電話。
⒋證人薛家欣於本院審理中證稱：譯文編號1-9 、1-10、1-41 、1-42、1-43、1-44所示的聲音都伊和不認識的買家的聲音 等語（見本院21卷二第55至56頁）。而證稱附表二編號8 、 24、25 所示之公機電話均係由其接聽等語明確。 ⒌本案經將譯文編號1-9 、1-10、1-41、1-42、1-43、1-44所 示內容之通訊監察錄音送聲紋鑑定之結果，因每音檔可供比 對之不同清晰字音不足40個，不符聲紋鑑定條件，歉難進行 聲紋鑑定等情，有法務部調查局109 年11月5 日調科參字第 10903374480 號函在卷可按（見本院21卷第311 頁）。 ⒍是綜觀上開證人證述，李文凱、羅○○之指證前後存有出入 ，而劉佳宜、楊○○則均證稱接聽譯文編號1-9 、1-10（即 附表二編號8 ）所示電話之人為薛家欣，薛家欣更自陳譯文 編號1-9 、1-10、1-41、1-42、1-43、1-44（即附表二編號 8 、24、25）均為其所接聽，本案復無從以聲紋鑑定之科學 方式，確認被告聲音與上開譯文編號1-9 、1-10、1-41、1 -42 、1-43、1-44所示之聲音是否吻合，自難以李文凱、羅 ○○前開具有瑕疵之證述，遽認被告確有公訴意旨所指接聽 附表二編號8 、24、25所示公機電話之情事。 ㈡本案無從認定被告於107 年11月1 日之後，有提供愷他命予 羅○○、李文凱、楊○○：
⑴證人羅○○、李文凱雖分別證述如下：
①證人羅○○警詢時證稱：伊有幫薛家欣和被告送交毒品給買 家，被告叫伊下載ZELLO 軟體，方便薛家欣在送毒時聯繫； 被告和薛家欣是主嫌，李文凱和伊是負責送毒品的；伊會將
買家購毒的錢收起來，等被告來找伊收錢，被告也會交付分 裝好的毒品（分大、小包）交給伊，等買家來，伊就等薛家 欣通知去和客戶碰面交易，伊是和被告拿毒品等語（見偵19 卷四第3 頁、第14至15頁) ；於偵查中證稱：薛家欣負責聯 絡伊和李文凱，伊和李文凱負責送貨，被告負責找送貨的人 ，伊都是向被告拿愷他命，被告會來恩菲檳榔攤給伊愷他命 ，被告只需要看過給伊幾包，就向伊收幾包毒品的錢等語（ 見偵19卷四第76至77頁）；於本院審理中證稱：伊的愷他命 都是向被告拿的，被告也曾向伊對帳，對帳時間不一定，剩 下的錢也是交給被告，伊只知道薛家欣是負責接聽購毒者之 電話，被告是負責交毒品給伊，並和伊對帳、收錢，但伊不 確定誰是真正的首腦；伊107 年11月1 日至同年月25日還有 繼續販賣毒品，但伊想不起來107 年11月1 日之後，被告有 無繼續拿毒品給伊；附表二編號8 即107 年11月18日該次交 易毒品，伊忘記是何人交付愷他命給伊等語（見本院21卷二 第33至39頁、第41頁、第49頁）。
②證人李文凱於偵查中證稱：大部分毒品都是薛家欣經手給伊 ，薛家欣會先到恩菲檳榔攤給伊5 至6 包的愷他命，之後指 揮伊去送貨，有時候是被告來恩菲檳榔攤，把愷他命交給伊 ，也是一次給伊5 至6 包，被告給伊幾包他會自己記帳，被 告交付毒品的地點都是恩菲檳榔攤，沒有提他地方；但107 年11月初伊沒有看到被告來恩菲檳榔攤，羅○○和伊說被告 被通緝不做了等語（見偵19卷四第129 頁反面至130 頁）； 於本院審理中證稱：伊在販毒集團是負責交付毒品，大部分 的毒品都是薛家欣給伊的，但有時也是被告給伊，何時是被 告給、何時是薛家欣給，伊忘記了，伊在107 年11月初就沒 有看到被告來恩菲檳榔攤了等語（見本院21卷第248 至252 頁）。
③徵諸證人羅○○、李文凱上開證述，其等雖均證稱被告會交 付愷他命予其等，也會和被告對帳等語。然被告已辯稱其於 107 年11月1 日離開南東路住處後，未參與如附表二編號8 、24、25所示之販毒行為。又被告於107 年11月1 日員警前 往南東路住處搜索之際，自該處逃逸乙節，業如上述，再細 觀如附表二編號8 、24、25所示之各次毒品交易時間，均係 於107 年11月1 日之後，且羅○○就被告於107 年11月1 日 之後是否有繼續提供愷他命、107 年11月18日（即附表二編 號8 ）該次是否係由被告提供愷他命等節，均陳稱不復記憶 ，而未能為清楚之證述；李文凱更證稱於107 年11月初之後 ，未在看到被告來恩菲檳榔攤等語。則被告於107 年11月之 後，是否有提供愷他命予羅○○、李文凱或與其等收款、對
帳，自有所疑慮。
⑵證人劉佳宜於107 年11月1 日警詢時證稱：扣案如附表三編 號1 之手機是被告的，被告、薛家欣和徐福誼有合資購買毒 品他們3 人均會聯繫買家，並會到伊和薛家欣的房間內分裝 毒品，之後就會聯絡羅○○、李文凱送到指定之地點，愷他 命之進貨是被告在負責購買回來等語（見偵338 卷一第29頁 ）；於本院審理中證述：伊之前於警詢稱被告有和薛家欣、 徐福誼一起賣愷他命是實在的，就是把愷他命分裝後販賣， 但107 年11月2 日之後，伊不清楚被告有無持續販賣，伊是 沒有看到被告有持續賣，伊在警詢所述，都是107 年11月1 日以前之事等語（見本院21卷一第264 至268 頁）。則依劉 佳宜上開證述，可見其所稱被告販賣愷他命之行為，均係於 107 年11月1 日前所發生，是劉佳宜此部分證述尚不足以認 定被告於107 年11月1 日之後，仍有從事如附表二編號8 、 24、25所示之販賣愷他命行為。
⑶證人楊○○於警詢時證稱：是薛家欣指示伊去送毒品，毒品 是邱繼玄送到檳榔攤給伊等語（見偵127 卷二第3 頁反面） ；於偵查中證述：薛家欣是指示伊的人，邱繼玄是負責管愷 他命的等語（見偵19卷三第32頁）。是楊○○已證稱其係經 薛家欣指示而前往交易毒品，且提供其愷他命供交易之用之
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