臺灣新竹地方法院民事判決 八十八年度簡上字第一二七號
上 訴 人 乙○○
被上訴 人 甲○○
右當事人間請求返還訂金事件，上訴人對於民國八十八年九月一日本院竹北簡易庭八
十八年度竹北簡字第六六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣壹拾伍萬元，及自民國八十八年三月二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔二分之一，其餘由上訴人負擔。 事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：原判決廢棄。被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）三十萬元，並自起 訴狀繕本送達翌日起（即八十八年三月二日），按年息百分之五計算之利息。 二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：（一）上訴人於民國八 十七年十月間，經由訴外人立捷房屋仲介有限公司（下稱立捷公司）之仲介， 本欲購買坐落新竹縣竹東鎮○○路一０七巷二三號之建物及基地。其並於八十 七年十月十八日與訴外人立捷公司簽訂買賣議價委託契約書及承買確認書，同 時並開立三十萬元之本票一紙，約明於八十七年十月二十八日十九時前訂立正 式之買賣契約，上訴人並於同月二十五日以支付現金三十萬元之方式換回前揭 本票。嗣因上訴人於八十七年十月二十八日下午向交通銀行查詢結果，始知系 爭房地為丙建，無法獲得貸款等情。（二）又本件因屬預約而無買賣本約之存 在，雙方並於八十七年十一月十一日簽約時，均對主契約之內容無法達成共識 而未簽訂本約，是應認無法歸責雙方事由致無法簽定本約，自當返還之前所收 受之三十萬元（三）退步言之，縱認本件契約成立，惟契約因詐欺或錯誤之意 思表示，得予以撤銷契約。本件上訴人至前開房屋所在地探看時，仲介公司職 員林銀翠曾保證系爭基地決非山坡地亦非丙建，而係丘陵地，斷不會發生林肯 大郡之問題，致使上訴人信以為真並誤以為丘陵地比山坡地安全，而同意購買 ，是仲介公司與被上訴人間顯有共同詐欺之嫌，爰主張撤銷前買賣之意思表示 ，請求返還該三十萬元。
三、證據：援用原審之立證方法外，補提收受沒定確認書及存證信函為證，並請求 詢問證人溫倖平及洪宗奇。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：原告之訴及上訴均駁回。並願供擔保請准免於假執行。 二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：伊自始至終皆係委託仲 介公司，並無任何詐欺或隱瞞等情。又依民法規定，要約一經簽定即生效力， 雙方既已簽定預約，雙方當事人皆應受該承諾之內容拘束。惟上訴人於簽約前 提出保固條款欲加註於本約之中，被上訴人當有拒絕權利，是被上訴人依約沒 收上訴人之訂金，做為不履約之損害賠償，自屬有理。
三、證據：援用原審之立證方法外，並請求訊問證溫仁洲。 理 由
一、本件上訴人起訴主張其於八十七年十月間，經由訴外人立捷公司之仲介，本欲購 買系爭建物及基地。並於八十七年十月十八日與立捷公司簽訂買賣議價委託契約 書及承買確認書，同時並開立三十萬元之本票一紙，約明於八十七年十月二十八 日十九時前訂立正式之買賣契約，其並於同月二十五日以支付現金三十萬元之方 式換回前揭本票。嗣因上訴人於八十七年十月二十八日下午向交通銀行查詢結果 ，始知系爭房地為丙建，無法獲得貸款等情。又本件因屬預約且雙方係因無法對 本契內容達成共識故未簽約，顯係不可歸責雙方事由，故應將上揭金額返還。退 步言之，縱認本件契約成立，惟契約因詐欺或錯誤之意思表示，得予以撤銷契約 本件上訴人至前開房屋所在地探看時，仲介公司職員林銀翠曾保證系爭基地決非 山坡地亦非丙建，致使上訴人信以為真，而同意購買，是仲介公司與被上訴人間 顯有共同詐欺之嫌，爰主張撤銷前買賣之意思表示，請求返還該三十萬元等情。 被上訴人則否認與仲介公司有何詐欺串謀。況簽定預約時，雙方既就內容予以承 諾，是上訴人事後縱欲將保固條款加註於本約中，被上訴人亦有拒絕之權利等語 ，資為抗辯。
二、按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十 七條定有明文。惟所謂之舉證，係指提出足供法院對其所主張之事實，為有利認 定之證據而言。本件上訴人復主張被上訴人之代理人即立捷公司曾就系爭房地予 以保證非山坡地及丙建云云，並舉證人溫倖平及洪宗奇證詞為證，惟上訴人前揭 主張業經立捷公司所否認，並抗辯於數次接洽中，上訴人皆未表示不知系爭房屋 位於山坡地等情。經審究證人即陪同上訴人偕同仲介人員林銀翠探看房地現場之 溫倖平證稱：開車經過一轉彎時，上訴人有問及是否林肯大郡之問題：：至於其 他則不清楚等情。證人洪宗奇結證：上訴人曾要求被上訴人於簽約時備妥相關資 料，惟被上訴人於簽約當時當場表示全權委託仲介伊不知情等語可知，尚難舉證 被上訴人抑或仲介公司於此有何欺罔或串謀之情，是上訴人前揭主張尚非可採。三、另按意思表示之內容有錯誤，或表意人若知其事情即不為意思表示者，表意人得 將其意思表示撤銷之，但以其錯誤或不知情事，非由表意人自己之過失者為限， 民法第八十八條第一項固有明文。又土地使用種類經編定後，應由縣政府公布之 （土地法第八十四條參照），人民不能諉為不知，如有不知，亦屬自己之過失。 本件上訴人另主張其自始即不知系爭房地為丙建，其係於八十七年十月二十八日 向交通銀行查詢貸款事宜時，始知此情形，故而依民法第八十八條規定予以撤銷 該意思表示。且其曾於八十七年十一月十日至新竹縣竹東地政事務所查詢系爭土 地相關資料，惟因僅知被上訴人姓名及地址，該地政事務所告知不能查詢，故其 於此亦無過失云云。惟查本件系爭土地經編定為山坡地保育區丙種建築用地，有 被上訴人於原審提出土地登記簿謄本在卷可稽，而上訴人所執前揭抗辯雖與本院 函詢新竹縣竹東地政事務所函文「若不知地號以人名或地址查詢依地籍總歸戶電 子處理作業系統辦法第九條規應，不得對外提供」等情相符，此有該所於八十八 年十二月二十一日以八八東地所一字第七九四八號函附卷可明。惟訴外人立捷公 司陳稱雙方於協談接洽過程中，曾將土地謄本隨同相關資料附予上訴人過目等情
，雖為上訴人所否認，惟上訴人所為否認之前揭情事，不僅與房屋仲介之交易習 慣不符，且其亦無法就訴外人立傑公司就此事實是否有故意隱瞞之情予以舉證， 是訴外人立傑公司之證詞應可採信。又上訴人因其朋友居住於此曾經拜訪過，且 亦曾至系爭房地現場探勘數次等情，業為上訴人所自承，是以系爭房地之環境： 所乘車輛尚需爬行坡度四十五度之道路始到現場，系爭房地乃位於高處，可遠眺 竹東景觀等情，有原審勘驗筆錄及現場照片存卷可查，是系爭土地位於山坡地上 ，應極易明知，而無從隱瞞。又本件縱如上訴人所言，於八十七年十月八日欲向 交通銀行查詢貸款事宜始知系爭房地係丙建，且於八十七年十一月十日至地政事 務所又無從得知相關資料等情為真，惟上訴人既經由與仲介公司數次接洽並經現 場探勘縱後，始於八十七年十月二十五日簽訂承買確認書，是其未於簽約接洽過 程中查知相關事項，且復於簽訂預約後始開始查明相關資料。執此，縱或上訴人 不知系爭土地為丙建，亦就其不知部分顯有過失。故姑不論上訴人是否知情，均 不容上訴人主張上開民法第八十八條之撤銷權。故上訴人此部分之主張亦非可採 。
四、又上訴人主張其與仲介公司僅就系爭房地成立預約，並交付定金三十萬元，尚未 簽定本約等情，業經提出承買確認書為證，且為上訴人所不否認，此部分應為真 實。惟其並上訴主張雙方係因無法對本契約內容達成共識故未簽約，顯係不可歸 責雙方事由，故應將上揭金額返還云云。是本件次應審究者，為雙方未簽訂本約 是否因不可歸責於雙方事由，致不能履行，即本件是否該當民法第二百四十九條 第一項第四款之規定。經查：上訴人於八十七年十月八日就系爭房地與仲介公司 簽定委託契約書時，雙方即就買賣標的、價金及其餘需借仲介公司斡旋之處予已 訂明，此有被上訴人於原審所提之委託契約書附卷可參。嗣仲介公司以此條件向 被上訴人要約後，上訴人旋於同年月二十五日簽定前揭承買確認書，該確認書上 復未見任何附註條款，顯見上訴人係以該確認書之內容為本約之條件。是上訴人 於簽定委託契約書後，既在數次之勘查現狀及如其所言擔心系爭土地是否有水土 流失、安全堪虞之前題下，未於簽定承買確認書中約明任何條款，其後復執需本 約加註保固條款，致未簽定本約，於此，上訴人顯因可歸責其已事由，致不能履 行。故按契約成立前，交付定金，以擔保主契約之成立，如付定金之當事人拒不 成立主契約，則受訂金之當事人得沒收其定金，本件係因上訴人可歸責事由上訴 人事由致未簽定本約，故依前所述與當事人間承買確認書第五條約定，被上訴人 沒收該筆定金，亦數有據。
五、復按約定之違約金額過高者，法院得減至相當數額，民法第二百五十二條定有明 文。本院考量被上訴人期待本件成交之利益、訴外人仲介公司投入撮合買賣所費 之人力物力及參照一般客觀事實、社會經濟狀況等一切情狀，以被上訴人所沒收 之違約金三十萬元，顯然過高，應予酌減至半即十五萬元為當。六、綜上所陳，上訴人之上訴以十五萬元為有理由，其又主張自起訴狀繕本送達之翌 日起算之遲延利息，亦屬有據，均應准許。至被上訴人抗辯系爭三十萬元，伊僅 收取十萬五千元云云，雖舉收受沒定確認書一紙為證，惟依據上揭兩造簽訂之承 買確認書第五條約定，系爭損害賠償金係歸被上訴人收受，至訴外人仲介公司依 據委託契約另向被上訴人請求部分，當係另一法律關係，與上訴人無涉，故被上
訴人此部分之抗辯尚非可採。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘供擊防禦方法，於本判決結果不生影響，爰不一一 論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第二項、第四百五十條、第七十九條但書，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 二 月 十六 日
台灣新竹地方法院民事第一庭
審 判 長 法 官
法 官 法 官不得上訴
中 華 民 國 八十八 年 十二 月 三十 日~B法院書記官 洪木志