臺灣桃園地方法院刑事判決 108年度訴字第146號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 鄭金明
選任辯護人 石麗卿律師
被 告 楊鴻森（原名楊福來）
上列被告因違反水土保持法案件，經檢察官提起公訴（107 年度
偵字第2472號、107 年度偵緝字第1285號），本院判決如下：
主 文
鄭金明共同犯水土保持法第三十二條第一項前段之非法使用致生水土流失罪，累犯，處有期徒刑壹年貳月。
楊鴻森共同犯水土保持法第三十二條第一項前段之非法使用致生水土流失罪，處有期徒刑壹年。
事 實
一、鄭金明、楊鴻森、許秀謙（未據起訴）明知桃園市○○區○ ○段000 地號土地（公訴意旨誤載為310 地號土地，應予更 正，下稱本案土地）屬行政院農業委員會公告為水土保持法 及山坡地保育利用條例所稱之山坡地，且於山坡地從事開發 利用、修建其他道路或溝渠之治理或經營、使用之行為，應 經本案土地所有人之同意，為圖解決鄭金明前因開發桃園市 ○○區○○段00000 地號土地（下稱333-4 地號土地），而 引起土石沖刷至許秀謙所經營之桃園市○○區○○路0000巷 0 號雲山酒廠內之問題，鄭金明、楊鴻森、許秀謙未徵得本 案土地所有人之同意，竟共同基於在私有山坡地未經同意而 擅自使用之犯意聯絡，於105 年8 月10日某時，許秀謙要求 鄭金明解決土石沖刷問題，鄭金明遂雇請楊福來負責施作工 程，楊鴻森與其所雇用之不知情之真實姓名年籍不詳之怪手 司機，在本案土地上開挖整地、鋪設水泥地坪及施作排水溝 等工程，而造成破壞地表及地下水源涵養，致生水土流失。 嗣經桃園市政府水務局人員會同區公所人員於105 年10月17 日下午2 時許至本案土地會勘，而查悉上情。
二、案經桃園市政府移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 規定，但經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定 有明文。經查，本判決下列所引用之各該被告以外之人於審 判外之陳述（含書面陳述），檢察官、被告鄭金明及其辯護 人、被告楊鴻森迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本 院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力 明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開 規定，爰依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料 均有證據能力。
二、本件認定事實所引用之本件卷內之非供述證據，檢察官、被 告鄭金明及其辯護人、被告楊鴻森均未主張排除前開證據之 證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院 審酌前開非供述證據並無證據證明係公務員違背法定程序所 取得，亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與 不得作為證據之情形，是本件認定事實所引用之本件卷內之 非供述證據，均認為有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實之理由及依據：
訊據被告鄭金明、楊鴻森固不否認被告鄭金明有聘請被告楊 鴻森在本案土地上，進行鋪設水泥地坪、施作排水溝等工程 之事實，惟其等均矢口否認有何違反水土保持法之犯行，被 告鄭金明辯稱：伊不知道本案土地是山坡地，伊只是因為緊 急情況才去協助幫忙，當時颱風季節來臨，下雨導致土石沖 刷到許秀謙的雲山酒廠，許秀謙要伊處理，伊就找被告楊鴻 森來施作工程，伊只有出錢，被告楊鴻森很專業做得很好， 本案土地到現在都沒有再發生土石流失的情況，伊沒有犯罪 云云；被告鄭金明之辯護人則辯護稱：被告鄭金明是出資雇 請被告楊鴻森清除土石淤泥，並非從事開發、經營或使用， 且依許秀謙之證述可知，本案土地的地主是有同意被告鄭金 明在本案土地上清除土石淤泥，且本案也沒有發生水土流失 的實害云云；被告楊鴻森辯稱：伊不知道本案土地是山坡地 ，伊只是受被告鄭金明雇用而去本案土地把堵塞的水溝挖通 ，以避免颱風來臨而導致更大災害，而且施工後，颱風來臨 並沒有災害的產生，所以伊認為伊施工的行為並沒有造成水 土流失云云。經查：
㈠本案土地之所有人為吳陳愛玉、何陳澄華、傅陳敏華，且為 經依法公告之山坡地範圍，本案土地之所有人未提供合法使 用權源予他人，卻遭人於本案土地上進行開挖整地、舖設水 泥地坪及施作排水溝等使用行為，桃園市水務局人員會勘現 場後，認定本案土地已遭破壞地表及地下水源涵養，並依據 行政院農業委員會99年12月28日農授水保字第0990184197號 函示意旨，認定現況為破壞地表或地下水涵養行為，已有致 生水土流失之情事等節，業據證人杜杰儒於偵查及本院審理 時證述明確（詳見他字卷第56頁正反面、偵字卷第44頁反面 、本院訴字卷三第141 至152 頁），並有桃園市政府水務局 106 年1 月5 日桃水坡字第1060000830號函暨土地原所有人 陳愛玉書信、桃園市違規使用山坡地案件到府說明紀錄（傅 陳敏華、許秀謙）、土地繼承所有人何陳澄華書信、山坡地 範圍查詢、山坡地現場照片8 張暨桃園市違規使用山坡地案 件現場會勘紀錄、桃園市政府水務局106 年11月21日桃水坡 字第1060057541號函暨行政院農業委員會99年12月28日農授 水保字第0990184197號函、106 年11月16日現況照片、桃園 市政府水務局109 年11月23日桃水坡字第1090087919號函等 件在卷可稽（詳見他字卷第1 至6 頁、第116 至118 頁反面 、本院訴字卷三第187 至206 頁），是此部分事實，首堪認 定。
㈡又被告鄭金明因其經手開發之桃園市○○區○○段00000 地 號土地，引起土石沖刷至桃園市○○區○○路0000巷0 號許 秀謙所經營之雲山酒廠，經許秀謙要求被告鄭金明負責清理 後，被告鄭金明遂雇請被告楊鴻森，於105 年8 月10日，在 本案土地進行清除坍塌土石、鋪設水泥地坪及施作排水溝等 情，業據被告鄭金明、楊鴻森於警詢、偵訊及本院審理中供 述明確（詳見他字卷第14頁正反面、第43頁正反面、第71頁 正反面、偵緝字卷第22至23頁、本院訴字卷三第226 至243 頁），核與證人許秀謙於警詢、偵訊及本院審理時之證述內 容大致相符（詳見他字卷第11至12頁、第32頁、第78至79頁 、偵緝字卷第32頁、本院訴字卷三第153 至165 頁），並有 工程契約書、雙生土木工程行估價單、支票、施作工程照片 等件附卷為憑（詳他字卷第44至53頁），是此部分事實，亦 堪認定。
㈢至被告鄭金明及其辯護人、被告楊鴻森均辯以本案土地經施 作工程後，並未致生水土流失云云。惟查：
⒈按水土保持法第32條第1 項所稱之致生水土流失，應係指水 土保持工程上所稱之「加速沖蝕」，或稱「變態沖蝕」，亦 即指地面之天然被覆物及土壤結構受人為因素之破壞，沖蝕
逐漸加劇進行之現象。蓋此種加速沖蝕，以母岩風化生成之 土壤不足以補償其損失之土壤，使地面失去自然均衡狀態， 沖蝕由表土而心土再至基岩，終致岩石裸露，損害將益形擴 大。從而，構成水土保持法第32條第1 項之「水土流失」， 當係指行為人之行為已致該處山坡地產生超出自然均衡狀態 下所發生之有限度土壤沖蝕，而使山坡地發生土壤加速沖蝕 ，難以藉母岩自然產生之土壤予以彌補之情形（司法院印行 之司法研究年報第20輯第15篇第39至42頁參照）。另按水土 保持法施行細則第35條第1 項規定：「有下列情形之一者， 主管機關得為維護水土保持之需要，依本法第25條至第27條 規定執行緊急處理；執行緊急處理時，主管機關應通知水土 保持義務人，並於各該主管機關公告處公告之：一、土砂或 渣物淤塞河床或水道。二、破壞地表或地下水源涵養。三、 水、土壤或其他環境受污染。四、土地發生崩塌或土石流失 。五、損害田地、房舍、道路、橋樑安全。六、有礙防洪、 排水、灌溉、其他水資源保護或水利設施。七、違反特定水 土保持區管制事項，有直接影響水土保持功能或目的之虞。 八、其他有妨礙公共安全事項。」，故若山坡地已發生需進 行緊急處理之狀況，即可作為致生水土流失之參考標準。 ⒉查本案被告鄭金明確實有雇請被告楊鴻森在本案土地清除坍 塌土石、鋪設水泥地坪及施作排水溝之行為，已如前述，而 桃園市政府水務局人員杜杰儒，於被告2 人行為後之105 年 10月17日會同區公所人員王科明，共同至本案土地進行現場 會勘，會勘結果略以：本案土地遭人開挖整地、鋪設水泥地 坪、造成地表裸露、破壞地表及地下水涵養、改變地形地貌 、影響自然生態及環境景觀等情，此有當日會勘紀錄及現場 照片可稽（詳見他字卷第5 至6 頁）。由前開現場會勘所拍 攝之照片，可見本案土地上已遭大規模整地、鋪設水泥地坪 ，造成地表裸露，足見該處山坡地地表已遭嚴重破壞，改變 地形地貌，與前揭會勘情形相符，致生水土流失之事實應臻 明確。
⒊證人杜杰儒於偵訊時證述略以：被告鄭金明違反水土保持法 案件的土地，是在本案土地的更上方，被告鄭金明因為沒有 申請核准，之前有移送，已經被起訴了。本案土地上不知道 被何人挖成二階段平臺，鋪設水泥地，伊們猜測與被告鄭金 明違反水土保持法的土地有關，但是不能確定。上次颱風來 的時候，許秀謙的酒廠有部分遭土石埋沒後，許秀謙有去檢 舉，伊們才發現本案土地有被挖成二階段平臺，二階段平臺 中間有一個很深的溝，伊們猜可能是為了防止土石沖刷；伊 們是先查獲被告鄭金明在其他地號土地違反水土保持法情事
，當時本案土地是否已經有被開挖，伊們有去問過吳陳愛玉 他們，吳陳愛玉他們說不是他們開發的；伊不知道為何被告 鄭金明會願意出錢去幫許秀謙處理土石等語（詳見他字卷第 56頁正反面）；又於偵訊中證述略以：伊認為被告鄭金明等 人違反水土保持法，是指在酒廠後面有未經申請核准開挖整 地成一個平臺，並施做排水溝，73年的水溝應該不是現在這 樣子；伊們認為這樣行為是構成開挖整地的行為，被告楊鴻 森是先開挖整地再做土溝再放鐵絲網再噴漿；伊們有去找本 案土地之所有權人，但本案土地所有權人說不是他們做的， 故被告鄭金明、楊鴻森違反水土保持法第32條等語（詳見真 字卷第44頁反面）；復於本院審理時證述略以：伊現任職桃 園市政府水務局，負責山坡地範圍內的違規查報取締，在水 務局任職自102 年到現在；本案案發伊去會勘時，本案土地 是在工廠後面，有發現本案土地遭人開挖整地，鋪設水泥地 坪，伊有請本案土地之所有人到府說明，三位所有人都說不 知情，伊在現場會勘時，有看到一個溝，已經鋪設水泥地坪 ，就伊專業所知，在山坡地挖土溝後，又放置鐵絲網進行水 泥砂噴漿，並在周圍鋪設水泥地坪，會破壞地表及地下水之 涵養；被告鄭金明在105 年5 月的時候，有被伊們查獲在同 段333 之4 地號上面有開挖整地、施作擋土牆跟鋪設水泥地 坪，致生水土流失，該333 之4 地號也是山坡地，被告鄭金 明違反水土保持法第33條第3 項之規定，經水務局移送地檢 署偵辦，被告鄭金明並遭起訴；伊於105 年10月17日去查緝 的時間，之後水務局有派人於109 年7 月24日再次到現場， 這中間時間過了很久，裸露地表也可能草長出來，因為草可 能會鑽縫長出來。伊於105 年去會勘的當時就是鋪設水泥地 坪，沒有邊坡已有蔓藤類植生生長這些情形。水務局後來於 109 年7 月24日現場看的狀況，可能因為草長起來，而有部 分不同。水務局在會勘當日現場看到沒有致生水土流失，可 能是因為當天會勘時，沒有下雨，可是如果現場遇到下雨， 就不一定沒有致生水土流失的問題。雖然會勘現場已經鋪設 水泥地坪，所以雨水不會直接打在地表裸露處上，但是鋪設 水泥地坪的行為會不會造成下邊坡的沖蝕問題，還有待商榷 等語明確（詳見本院訴字卷三第141 至152 頁）。 ⒋證人杜杰儒本院審理中具結證述時，對於被告鄭金明、楊鴻 森有上開違反水土保持法犯行並「致生水土流失」情形等重 要事項，前後證述一致，復以具結以擔保其證詞之真實性及 憑信性，況以證人杜杰儒之智識程度，亦當瞭解偽證、誣告 之刑責非輕，證人杜杰儒無可能甘冒偽證、誣告之風險，誣 指被告鄭金明、楊鴻森入罪之動機與必要，可認證人杜杰儒
所言並未有誣指或偏頗之情形，應非虛捏情節，其證言應有 相當可信性。又證人杜杰儒係依其專業、經歷加以說明本案 被告鄭金明、楊鴻森如何違反水土保持法犯行，已見前述， 其證言與證人杜杰儒於105 年10月17日會勘結果及桃園市政 府水務局106 年11月21日桃水坡字第1060057541號函間，並 無明顯可訾議之處，足證證人杜杰儒上開證言應可採信。是 由證人杜杰儒之上開證述可知，被告鄭金明所開發本案土地 鄰近之333-4 地號土地因雨而導致土石沖刷至許秀謙所經營 之雲山酒廠內，被告鄭金明為求解決該土石沖刷問題，遂雇 請被告楊鴻森施作工程，由被告鄭金明負擔工程費用，被告 楊鴻森並與其所雇用之不知情之姓名年籍不詳之怪手司機在 本案土地上開挖整地、鋪設水泥地坪及施作排水溝等工程， 造成本案土地遭嚴重破壞，改變地形地貌，致生水土流失等 情，堪可認定。
㈣被告鄭金明、被告楊鴻森提出事後至本案土地拍攝之現場照 片（詳見本院訴字卷三第363 至370 頁），且持桃園市政府 水務局109 年7 月28日桃水坡字第1090054341號函暨桃園市 政府水務局坡地管理科109 年7 月24日會勘紀錄及現場照片 （詳見本院訴字卷三第11至16頁），主張本案並無水土流失 云云。而查：
⒈上開會勘結論以：「㈠水保服務團意見：1.本案位於龜山區 福源段301 地號土地，基地面積為6,755.5 平方公尺，上述 土地屬山坡地保育區之林業用地。本次會勘過程業經桃園市 政府水務局承辦人員依衛星定位配合地籍圖套繪等方式協助 指界，並確認前述地號範圍，基地位置如圖1 所示。2.會勘 地點位於龜山區大同路1300巷1 號旁的邊坡。該邊坡約有35 0 平方公尺的面積被水泥噴漿覆蓋。其上堆置雜物，另有部 份區域已有蔓藤類植物生長，如圖2 ～4 所示。3.會勘區域 內無土石裸露，地表已被水泥覆蓋。降雨至地表時已無土壤 沖蝕之現象，依現況判定，該處無造成水土流失之情形。㈡ 水務局意見：本案基地未經申請擅自開挖整地及鋪設混凝土 地坪使用，且未依水土保持技術規範實施水土保持處理與維 護，判定有破壞地表及地下水源涵養等情形。本案基地於10 9 年7 月24日現場勘查尚無因本違規行為而有立即致生水土 流失之情事，但若未依水土保持技術規範實施改正，仍有造 成水土流失之虞。㈢結論1.依據行政院農業委員會108 年1 月10日農授水保字第1071858779號解釋函說明二所述山坡地 開發、經營或使用行為，導致沖蝕、崩塌、地滑、土石流等 災害，影響土地、房舍、道路、橋樑、他人生命或財產安全 ，或危害公共利益時，得認定為「致生水土流失」。2.本案
擅自開挖整地及鋪設混凝土地坪使用，經專業技師評估基地 現況尚無函示說明之明顯事實認定，仍屬違反水土保持法第 32條規定之事實。3.綜上所述，本案位於山坡地保育區範圍 之林業用地，行為人未取得旨揭土地所有權人同意使用，故 本案行為人屬未經同意擅自佔用，已違反水土保持法第32條 規定之事實。」，有桃園市政府水務局坡地管理科會勘紀錄 在卷可查（詳見本院訴字卷三第13至14頁）。 ⒉依上開會勘紀錄內容觀之，於109 年7 月24日，距離被告鄭 金明、楊鴻森如事實欄所在之時間行為後將近4 年，桃園市 水土保持服務團技師廖緯璿會勘現場後，發現本案土地並無 土石裸露，地表已被水泥覆蓋，降雨至地表時已無土壤沖蝕 之現象，故其依現況認定，本案土地並無造成水土流失之情 。惟桃園市政府水務局人員曹宏志則以本案土地未經申請即 擅自開挖整地及鋪設混凝土地坪使用，且未依水土保持技術 規範實施水土保持處理與維護，有破壞地表及地下水源涵養 等情形。本案土地雖於109 年7 月24日現場勘查時，尚無有 致生水土流失之情事，但若未依水土保持技術規範實施改正 ，仍有造成水土流失之虞。由上開同時前往鑑定之人所出具 之意見可知，桃園市水土保持服務團技師廖緯璿僅依現況即 判定本案土地並無水土流失，然桃園市政府水務局人員曹宏 志則語帶保留，雖未見勘查時本案土地有水土流失之情，但 若未依規範改正，未來仍有水土流失之可能，是上開同時前 往鑑定之人，所持意見並不相同，對於本案土地究竟有無水 土流失，所為結論大相逕庭，又佐以證人杜杰儒證稱水務局 在會勘當日未見水土流失，乃係因當日無雨，倘若本案土地 遇到下雨，尚非無致生水土流失之可能，且本案土地遭鋪設 水泥地坪於其上，該鋪設水泥地坪的行為是否會造成下邊坡 沖蝕問題，仍有待商榷等語，業如前述，則是否能以該會勘 紀錄逕為被告2 人有利之認定，容非無疑。
⒊再者，我國位處亞熱帶，氣候溫暖潮濕，地理環境本極易各 類植物生長，此為眾所皆知之事，桃園市政府水務局人員與 桃園市水土保持服務團技師，縱於案發將近4 年後之109 年 所見，因植生狀況良好而認無水土流失之情，並不能回溯推 認被告鄭金明、楊鴻森先前開挖整地、鋪設水泥地坪及施作 排水溝等影響地形地貌之舉，對本案土地水土保持並無影響 。況且，邇來受極端氣候之影響，因短延時強降雨而致災害 時有所聞，被告鄭金明、楊鴻森為求解決本案土地之土石不 再被雨水沖刷，竟於本案土地之上鋪設水泥地坪，並開挖排 水溝，嚴重改變本案土地之地形地貌，破壞地表及地下水之 涵養，致生水土流失，業如前述，且被告鄭金明、楊鴻森自
案發後迄今，對於本案土地亦未依水土保持技術規範實施改 正，且依證人杜杰儒前開所證，本案土地若遇到下雨，鋪設 水泥地坪可能會造成下邊坡沖蝕。綜此，被告鄭金明、楊鴻 森上開所舉事隔數年後該地之現況及會勘紀錄等事證，與認 定行為當時有無致生水土流失無關，不足為有利於被告2 人 之認定。
㈤被告鄭金明及其辯護人固辯稱業經本案土地之所有人同意云 云。惟查：
⒈本案土地之所有人吳陳愛玉、何陳澄華、傅陳敏華，均於桃 園市水務局因本案土地遭人開挖整地，而要求其等說明時， 吳陳愛玉以書信向水務局表示：本人所有土地遭人擅自開挖 整地、鋪設水泥等事件，皆非本人所為等語；何陳澄華亦以 書信向水務局表示：本人座落於桃圜市○○區○○○段000 地號山坡地範圍內土地，並無自挖整地，疑似有人蓄意盜土 等語；傅陳敏華到府向水務局說明：關於龜山福源段301 地 號一筆土地開挖一事，陳述意見即地主不知情等語，此有吳 陳愛玉書信、何陳澄華書信及桃園市違規使用山坡地案件到 府說明紀錄等件在卷可按（詳見他字卷第2 頁、第3 頁正反 面），且參以證人杜杰儒證稱伊有詢問本案土地之所有權人 ，但本案土地所有權人說不是他們做的等語，業如前述，應 認本案土地所有人吳陳愛玉、何陳澄華、傅陳敏華，於被告 鄭金明、楊鴻森在本案土地上開挖整地、鋪設水泥地坪及施 作排水溝等工程，事前並未同意被告2 人開挖整地，至為明 確。是被告及其辯護人前揭所辯，並非可採。
⒉另證人許秀謙於偵訊時證稱略以：土石流的第二天，伊有打 電話給伊承租的地主黃先生，黃先生有過來看，黃先生有打 電話給山上的吳姓地主，吳陳愛玉也有來，來了二、三個人 ，他們看見汙石都塞在伊的廠房內，吳陳愛玉就有同意我們 做水溝。吳陳愛玉有同意該處施工，但是她不出錢等語（詳 見他字卷第78頁正反面）；又於本院審理時證稱之證詞略以 ：伊與鄭金明、楊鴻森討論要如何解決土石流再次流入雲山 酒廠時，有請伊地主黃先生去處理向本案土地所有權人取得 同意，黃先生有跟本案土地的三個地主溝通，說要馬上清理 ，伊只針對黃先生，伊不是直接與本案土地地主溝通，黃先 生有轉達地主同意，黃先生說可以，伊們才敢在本案土地上 面施作避免土石流再發生的工程等語（詳見本院訴字卷三第 153 至164 頁）。由證人許秀謙之上開證述可知，有關證人 許秀謙究係直接向本案土地之所有權人之一吳陳愛玉取得同 意在本案土地上施作工程，或是間接透過黃姓地主取得吳陳 愛玉之同意一節，證人許秀謙前後所述不一，且相互齟齬，
且證人許秀謙就本案被告鄭金明、楊鴻森所涉違反水土保持 法犯行，應具有共犯關係（此部分詳後述），故證人許秀謙 所為上開證言，不免有迴護被告鄭金明、楊鴻森之嫌，是證 人許秀謙上開證述不可採信，亦不足為被告2 人有利之認定 。
㈥被告鄭金明、楊鴻森二人犯行之認定及辯解不採信之理由： ⒈按共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯 意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共同 負責。共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限 ，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯 罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正 犯之成立（最高法院32年上字第1905號、77年台上字第2135 號判例意旨參照）。現行刑法關於正犯、從犯之區別，係以 其主觀之犯意及客觀之犯罪行為標準，凡以自己犯罪之意思 而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為， 皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與 者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯 罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之 行為，始為從犯。故共同實施犯罪行為之人，在合同意思範 圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為， 以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負 責（最高法院92年度台上字第5407號判決意旨參照）。 ⒉被告楊鴻森部分：
⑴被告楊鴻森於偵查、本院準備程序及審理時均坦承於事實欄 一所載時間、地點，受雇於被告鄭金明，在本案土地鋪設水 泥地坪、挖排水溝等情，且證人即同案被告鄭金明於本院審 理時證稱：當初這個工程是因為緊急狀況，被告楊鴻森也是 獅子會獅友，而且也有班底，伊就想如果可以，這個清除工 程看被告楊鴻森怎麼來幫伊處理，因為被告楊鴻森是專業， 因為那時候伊與許秀謙是相信專業，好像連續兩、三次被告 楊鴻森清理好的水溝，又因為颱風大雨來了之後坍方，水溝 又堵塞，所以才聽從被告楊鴻森之建議，請被告楊鴻森進行 水泥漿批覆等語明確（詳見本院訴字卷三第240 至242 頁） 。
⑵又本案土地使用權源及違法狀態、山坡地違法使用致生水土 流失結果等情，均如前述。被告楊鴻森雖辯稱：均依被告鄭 金明、許秀謙指示施作，不知道這樣違法云云。但被告自承 知悉在山坡地違法開挖會受處罰等語，業據被告楊鴻森於本 院準備程序時供明在卷（詳見本院訴字卷二第68頁），則被 告楊鴻森於施工前應詳細確認施作範圍，且依被告楊鴻森所
提出本案土地之現況照片觀之（詳見本院訴字卷三第363 至 369 頁），本案土地之上固然存有林木蓊鬱、綠意盎然之景 致，然本案土地一望即知為大片斜坡，又布滿林木，地勢起 伏甚為明顯，故由該等土地現況，一般人均可認知為「山坡 地」，否則何須大費周章於地面上鋪設水泥地坪？則被告楊 鴻森於整地填土前，當已詳為了解相關工法及是否須實施水 土保持維護事項，以避免損及鄰地衍生工程糾紛或危及自身 施工安全，被告楊鴻森對於在本案土地施工會違反水土保持 法規定之事，實難諉為不知，且與同案被告鄭金明間有犯意 聯絡與行為分擔，應共同負責，被告楊鴻森上開所辯，要屬 避重就輕之詞，無可採信。
⒊被告鄭金明部分：
被告鄭金明另辯稱：伊只是出錢，伊沒有犯罪云云，惟被告 鄭金明已因違反水土保持法案件，經本院以100 年度簡字第 167 號判決判處6 月確定，被告鄭金明並因此而入監服刑， 於101 年9 月4 日因縮短刑期假釋出監，有臺灣高等法院被 告前案紀錄表在卷可稽，被告鄭金明亦坦言其知悉山坡地開 挖可能會觸犯水土保持法，會有刑事制裁，伊有水土保持法 的前案等語，業據被告鄭金明於本院準備程序時供明在卷（ 詳見本院訴字卷二第68頁），且由被告鄭金明提出之本案土 地現況照片觀之，本案土地為斜坡，布滿林木，地勢起伏明 顯，由本案土地現況一般人均可認知為山坡地，被告鄭金明 應對於本案土地乃山坡地，不容任意施作工程一事知之甚詳 ，自不能任憑其諉為不知。再者，被告鄭金明於105 年8 月 間，已年近50歲，並於警詢中自陳學歷為大學畢業，偵訊中 自述職業為房仲銷售等語（詳見他字卷第25頁、第43頁）， 衡情已有相當之社會經驗，為智識健全之成年人，理當知悉 在本案土地為山坡地，在山坡地違法開挖整地、鋪設水泥地 坪及施作排水溝等舉均為法所不許，而縱其對於委請他人為 施工之行為是否涉及不法有所懷疑，其亦應本於善良管理人 之注意程度，負有事前向主管機關或法律專業人士諮詢之注 意義務，自不可恣意以其不確實之自我判斷擅作主張後，方 於事後以其僅為出資者未涉刑事不法為由加以置辯。依上說 明，被告鄭金明應已知悉在本案土地上施作工程於法有違， 卻仍雇請被告楊鴻森在本案土地上施工整地及施作排水溝， 被告鄭金明與同案被告楊鴻森間自有犯意聯絡與行為分擔， 則被告鄭金明上開所辯，無足憑採。
㈦至本案有無緊急避難之適用乙情，惟按因避免自己或他人生 命、身體、自由、財產之緊急危難而出於不得已之行為，不 罰，刑法第24條第1 項前段定有明文。而緊急避難行為，係
以自己或他人之生命、身體、自由、財產猝遇危難之際，非 侵害他人法益別無救護之途，為必要之條件（最高法院24年 上字第2669號判例參照）。經查，本案被告鄭金明、楊鴻森 擅自在本案土地是開挖整地、鋪設水泥地坪及施作排水溝， 除侵害吳陳愛玉、何陳澄華、傅陳敏華之財產權，更改變原 有坡地地形地貌，破壞地表及地下水涵養，導致水土流失， 已見前述，難認有保全他人財產之效果，被告鄭金明、楊鴻 森復未提出當時確有何緊急危難情形，且本案土地如有危及 他人生命、身體、財產之情形，被告鄭金明、楊鴻森亦可儘 速通知相關主管機關先為必要之處理，之後再擬具水土保持 改善計畫，向主管機關申請核准，被告鄭金明、楊鴻森捨此 未為，卻逕於本案土地開挖整地、鋪設水泥地坪及施作排水 溝，從事此等顯與水土保持目的相悖之行為，顯係為己利而 為，揆諸前揭說明，自與刑法第24條之規定有間，而無主張 緊急避難之餘地。
㈧綜上所述，被告鄭金明、楊鴻森所辯均無可採，本件事證明 確，被告鄭金明、楊鴻森犯行，均堪認定，俱應依法論科。二、論罪科刑：
㈠被告2 人行為後，水土保持法第32條雖於105 年11月30日修 正公布，惟該條規定僅就第5 項犯罪工具之沒收部分修正為 「不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」而同條第1 項至第 4 項與構成要件、法定刑度均無更異，故無新舊法比較之問 題。
㈡按山坡地保育利用條例係65年4 月29日公布施行，該條例有 關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條 例第3 條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河 川上游集水區、水道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工 作，則不包括在內。嗣政府鑑於臺灣國土資源有限，地陡人 稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩 塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水 土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體性 水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持 發展情形，於83年5 月27日制定水土保持法，將所有需要實 施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例 中有關山坡地之水土保持事項一併納入本法之規定範圍，於 第8 條第1 項第5 款明定山坡地之開發及堆積土石等處理、 利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之 處理與維護。該法所稱之山坡地，依同法第3 條第3 款規定 ，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或 直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需
要，就標高在100 公尺以上，或標高未滿100 公尺，而其平 均坡度在5 ％以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、 私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第3 條所稱之山 坡地為廣，且該法第1 條第2 項規定：「水土保持，依本法 之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定」。是就立法 沿革、法律體例、立法時間及立法目的而言，水土保持法係 山坡地保育利用條例之特別法，行為人所為，倘皆合於上揭 二法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法。又水土 保持法第32條第1 項之罪，以在公有或私人山坡地或國、公 有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同 法第8 條第1 項第2 款至第5 款之開發、經營或使用，致生 水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施為成立要件，該 條之規定雖重在山坡地或林區內水土保持之處理與維護，惟 尚兼及個人財產法益之保護，自涵括刑法第320 條第2 項竊 佔罪質，屬竊佔罪之特別規定，自應優先適用水土保持法之 上開規定；職是，倘一行為該當於水土保持法第32條、山坡 地保育利用條例第34條及刑法第320 條第2 項竊佔罪等相關 刑罰罰則，此自屬法規競合現象，應僅構成單純一罪，依法 規競合之特別關係法理，優先適用水土保持法第32條之規定 論處。
㈢又按「下列地區之治理或經營、使用行為，應經調查規劃， 依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護：四、修建 鐵路、公路、其他道路或溝渠等」，水土保持法第8 條第1 項第4 款定有明文。則被告鄭金明、楊鴻森有如事實欄一所 示開挖整地、鋪設水泥地坪、修建排水溝之行為，核屬修建 溝渠之舉，係水土保持法第8 條第1 項第4 款所定之使用行 為，且被告鄭金明、楊鴻森未經本案土地之所有人同意，即 由被告楊鴻森指揮姓名年籍不詳之怪手司機在本案土地上施 作工程，使本案土地致生水土流失之結果。是核被告鄭金明 、楊鴻森所為，均係犯水土保持法第32條第1 項前段之非法 使用致水土流失罪。
㈣被告鄭金明、楊鴻森基於單一違反水土保持法之犯意，於密 接時、地，接續在如本案土地上實施違反水土保持規定之開 挖整地、鋪設水泥地坪及施作排水溝行為，係基於同一非法 開發之目的，侵害之法益相同，各行為之獨立性極為薄弱， 依一般社會觀念，於時空上難以強行區隔，在刑法評價上， 以視為數個舉動之接續行為，合為包括之一行為予以評價為 合理，應以接續犯論處。
㈤被告楊鴻森雇用姓名年籍不詳之怪手司機，在本案進行開挖 整地以遂行上開犯行，為間接正犯。
㈥又按共同正犯乃係在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為 之一部，互相利用他人之行為，以達其犯罪之目的；故各共 同正犯之間，非僅就其自己所實施之行為負責，並應在犯意 聯絡之範圍內，對於其他共同正犯所實行之行為，亦共同負 責。本件被告鄭金明、楊鴻森與未據起訴之許秀謙間，就事 實欄一所示違反水土保持法犯行，乃各自分擔實施其中一部 分行為，並互相利用他方之行為，以達成彼等違反水土保持 法之共同目的，故彼等間就上開犯行，有犯意聯絡及行為分 擔，俱為共同正犯。
㈦刑之加重：
⒈依108 年2 月22日公佈之司法院釋字第775 號解釋文：「刑 法第47條第1 項規定：『受徒刑之執行完畢，或一部之執行 而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯 ，加重本刑至2 分之1 。』有關累犯加重本刑部分，不生違 反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯 者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重 最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行 為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因 此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自 由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例