臺灣桃園地方法院刑事判決 107年度原訴字第47號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 彭賢宗
選任辯護人 吳典哲律師(法扶律師)
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
6 年度偵字第26673 、29046 、30439 號，106 年度少連偵字第
343 號，107 年度偵字第15619 號，其中被告所涉傷害、毀損、
妨害自由部分，及其他共同被告部分，本院已另行判決），本院
判決如下：
主 文
彭賢宗犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑貳年肆月。未扣案之行動電話壹支（內含門號0000000000號SIM 卡壹張），及未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元，均予沒收，如一部或全部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、彭賢宗明知愷他命為毒品危害防制條例所列管之毒品，不得 販賣、持有，竟基於販賣第三級毒品之犯意，於民國105 年 8 月19日晚間6 時34分許，先以手機（含門號0000000000號 SIM 卡1 張，下稱前揭手機）與謝佑忠聯繫毒品交易地點， 隨後於同日晚間6 時52分許，在桃園市龍潭區中興路與民豐 一街口之「統一便利商店」前，以新臺幣（下同）1,000 元 之代價，販賣愷他命1 包予謝佑忠。嗣經員警對前揭手機進 行通訊監察，循線查悉上情。
二、案經桃園市政府警察局平鎮分局報告臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意。刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分 別定有明文。本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳 述（含書面陳述），被告彭賢宗及辯護人於本院準備程序中 均已同意上開證據具有證據能力（見本院原訴卷二第269 頁 ，本院原訴卷三第230 頁），而被告、辯護人、檢察官迄於
言詞辯論終結前亦未就證據能力聲明異議，本院審酌上開證 據資料作成時之情況，尚無違法、不當或顯不可信情況，認 作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 ，應認前揭 供述證據均有證據能力。
二、本判決以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關 聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定 程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依 刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序 ，況檢察官、被告及辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執 ，是堪認均具有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上開事實，業據被告於偵查及本院準備程序及審理中均坦承 犯行（見偵26673 卷一第160 頁背面至第161 頁，本院原訴 卷二第268-269 頁，本院原訴卷三第169-170 、第229-230 頁，本院原訴卷四第44頁），復與證人謝佑忠於警詢、偵查 中所述互核相符（偵26673 號卷四第27頁、第52頁背面、第 57頁）；並有前揭手機之通訊監察譯文（偵29046 卷第129 頁）、電話資料查詢結果（偵29046 卷第121 、122 頁）、 本案時間現場監視器翻拍照片（偵29046 卷第125 頁）在卷 可稽，足認被告自白與事實相符，應可採信。
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖， 且客觀上有販賣毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經 獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於 原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論 處（最高法院93年度台上字第1651號判決參照）。又販賣毒 品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減其分量 ，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關 係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金 之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種 不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除 經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是 縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係 按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣 之事證有所不足。況且，販賣者從各種「價差」或「量差」 或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非 法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不易 ，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者 ，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重 刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格
必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及 事實，應屬符合論理法則，且不違背社會通常經驗之合理判 斷。經查，被告以1,000 元為代價販賣本案毒品與謝佑忠乙 節，業經被告自白如上，並有謝佑忠前揭證述可佐，且被告 亦於審理中表示本案毒品交易確有獲利，扣除成本實際獲利 約為300 至500 元等語明確（本院原訴卷四第45頁），是被 告主觀上具備營利意圖甚明。
㈢綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。二、論罪科刑：
㈠新舊法比較：
被告行為後，毒品危害防制條例第4 條、第17條業於109 年 1 月15日修正公布，並自同年7 月15日起生效施行。修正前 毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第2 項分別規定為 「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑， 得併科新臺幣700 萬元以下罰金。」、「犯第4 條至第8 條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，修正後為「 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得 併科新臺幣1,000 萬元以下罰金」、「犯第四條至第八條之 罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」；經比較新 舊法結果，修正後毒品危害防制條例第4 條第3 項提高併科 罰金之最高法定刑，又毒品危害防制條例第17條第2 項增列 被告須於歷次審判中均自白之限制，是修正後之規定並未較 有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用修正 前即行為時之毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第2 項規定論處。
㈡論罪：
核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項販 賣第三級毒品罪。又本案無證據證明被告所持有之第三級毒 品之純質淨重已逾修正前毒品危害防制條例第11條第5 款規 定之20公克，自無庸論以「持有第三級毒品為販賣之高度行 為所吸收，不另論罪」之情形，併予說明。
㈢刑之減輕事由：
1.被告於偵查中及本院審理中均自白上開販賣第三級毒品之犯 行，已如前述，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項 ，減輕其刑。
2.適用刑法第59條之理由
⑴按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被 告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪 ，以契合社會之法律感情，故刑法第57條明定科刑時應審酌 一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準
，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫 恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，俾使法 院就個案之量刑，能斟酌至當。
⑵被告為本案販賣第三級毒品犯行，無視國家杜絕毒品危害之 禁令，固屬不當，然考量被告在本案犯行前，未有毒品相關 刑事犯罪遭判刑確定之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄 表可參（本院原訴卷一第34-35 頁）；且其於本案行為時年 方19歲，尚屬年輕識淺、智慮未深之時；而其犯罪後，於偵 查、審理中均坦承犯行，態度尚可；本案經查獲之販賣次數 僅有1 次、販售之第三級毒品則僅有1 包、販賣價金則為1, 000 元，金額非鉅。倘依上開規定減其刑後，科以法定最低 本刑即有期徒刑3 年6 月，仍嫌過苛，難謂符合罪刑相當性 及比例原則，是認其犯罪情狀堪予憫恕，在客觀上足以引起 一般人之同情，確有情輕法重之情狀，本院認依其情狀，爰 適用刑法第59條規定再酌予遞減其刑，並依法遞減之。 ㈣本院審酌被告明知毒品戕害人之身心健康至鉅，且危害社會 秩序，仍漠視毒品之危害性，販賣毒品予他人，其所為助長 毒品流通，自應非難；惟被告犯後偵、審中均坦承犯行，並 考量其犯行所生之危害程度，再兼衡其本案販賣之動機、目 的、手段、情節，及其自陳犯罪時間之學歷為高職肄業之智 識程度，臨時工之家庭經濟狀況（本院原訴卷四第45頁) 暨 素行等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收部分：
㈠按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或 第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬 於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第 1 項定有明文。經查，被告持以聯繫本案販賣毒品地點之前 揭手機，係供被告本案販賣犯行所用之物，應依前揭規定宣 告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑 法第38條第4 項規定，追徵其價額。
㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，包括違 法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，刑法第38 條之1 第1 項前段、第3 項、第4 項分別定有明文。而販賣 毒品本身即係犯罪行為，販賣毒品直接取得之全部買賣價金 ，即屬犯販賣毒品罪所得之財物，不必扣除成本。被告因本 案販賣毒品犯行，自謝佑忠處取得1,000 元之金額，已如上 述，爰依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定宣告沒收 ，併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其 價額。
㈢又被告經查獲時，固遭扣得手機平版（門號0000000000號） 1 支，此有扣押物品目錄表在卷可參（偵26673 號卷一第13 2 頁），惟無積極證據足認與被告本案所涉販賣毒品犯行有 關，就此無庸宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項（修正前）、第17條第2 項（修正前）、第19條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第59條、第38條第4 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。本案經檢察官呂象吾提起公訴，檢察官許致維、王鈺玟、林欣怡到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 3 月 10 日
刑事第四庭審判長法 官 黃柏嘉
法 官 涂偉俊
法 官 張家豪
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 温菀淳
中 華 民 國 110 年 3 月 10 日
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。