臺灣新竹地方法院刑事判決
108年度訴字第929號
公 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官
被 告 范立正
選任辯護人 王志陽律師
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公
訴（107年度偵字第7012號)，本院判決如下：
主 文
范立正駕駛動力交通工具而有吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克以上之情形，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯恐嚇危害安全罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑玖月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。被訴非法持有改造手槍部分，無罪。
事 實
一、范立正明知飲酒後將導致注意能力減低、反應能力變慢，在 此時如駕車行駛於道路上，隨時有致他人於死、傷之危險， 且吐氣酒精濃度達每公升0.25毫克以上者，不得駕駛動力交 通工具，竟於民國107年6月28日下午3時至5時許，在新竹縣 ○○鎮○○○00○0號住處飲酒後，於當日下午6時許，與友人駕駛 車牌號碼0000-00號自小客貨車前往范紅燕所經營址設新竹 縣○○鎮○○00○0號「饕客小吃店」，范立正並駕駛該車輛停放 「饕客小吃店」對面停車場。范立正酒後思及其曾因在范紅 燕所經營「饕客小吃店」內起出模型槍而涉犯恐嚇案件，遭 法院判處有期徒刑4月確定乙事，對范紅燕心生不滿，竟基 於恐嚇危害安全之犯意，於范紅燕所經營「饕客小吃店」店 門外，持狀似槍枝之物品（無證據證明具有殺傷力），以左 手指伸入板機，右手拉動滑套的動作，並以雙手持木條高舉 揮舞、敲打大門，以此方式表示將加惡害於范紅燕生命、身 體安全，使范紅燕心生恐懼，致生危害於安全，因此請其配 偶報警。經警獲報到場處理，並循線調閱監視器畫面後，於 當日下午8時37分許，測得其吐氣所含酒精濃度為每公升0.3 1毫克，因而查獲上情。
二、案經范紅燕訴由新竹縣政府警察局竹東分局報告臺灣新竹地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、程序部分
一、被告於警詢及偵查中所為不利於己之供述證據： 被告之辯護人主張被告於警詢及偵查中所為不利於己之供述 為不正訊問，嗣經本院勘驗被告107年6月29日警詢光碟內容 後，同意以本院勘驗結果替代卷內相關警詢筆錄之內容，而 不再主張不正訊問等語（本院卷第235至249頁）；嗣於審理 中爭執被告該次警詢筆錄是非法搜索衍生而來，依毒樹果實 理論，無證據能力（本院卷第413頁）等語。然查： ㈠按訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影 ，但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限；又筆錄內所載 之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形 外，其不符之部分，不得作為證據，刑事訴訟法第100條之1 第1項、第2項定有明文。上開規定依刑事訴訟法第100條之2 ，於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。 ㈡經查，本院當庭勘驗被告及辯護人辯稱被告107年6月29日警 詢筆錄記載與供述內容不符部分之錄影光碟，即臺灣新竹地 方檢察署107年度偵字第7012號卷（下稱偵字第7012號卷） 第10頁第3問至第4答、第10頁倒數第1問答至第11頁第1行、 第11頁第2問至第2答、第12頁第2問至第3答部分，有關員警 詢問及被告陳述之勘驗結果為：
「員警問：現場貨車裡面，你所有的貨車裡面，1770-JU這台駕駛座所查扣的一把改造槍枝、彈匣一個、子彈兩顆是不是你所持有？被告答：我其實齁，那時候擺多久，我都不知道，應該在我車上找到的就是那幾、好幾年前那撿到的齁。員警問：你不知道它為什麼在你車上，是嗎？被告答：我的工具那麼多，就是丟在那邊，我從來沒有去管它、去看它啦，以前哪。員警問：你是遭警方查扣的物品，你不知道為什麼在你車上、放了多久，你都不知道，是嗎？被告答：嘿。員警問：好。啊確定是你所有嗎？你不知道放多久沒關係，是不是你所有？被告答：那確定齁，啊…員警問：是不是你的東西？被告答：以前哪，應該有…員警問：還是朋友放的？被告答：那我就不敢講哦，那已經好幾年了。員警問：是你本人放的？還是朋友放的？被告答：那我很少發…以前也很少發…員警問：是誰放的，他不確定，齁，是這樣齁？被告答：（點頭）」； 「員警問：來，你車上的那1把，你車上的那1把槍枝，它槍 管裡面有沒有來福線？被告答：我不知道什麼東西叫來福線 ，我完全不了解。員警問：你當時使用的槍管有無來福線， 你不知道齁？被告答：我不知道。員警問：你不知道什麼是 來福線齁？好，來，那個槍枝的來源，還有子彈的來源，有 沒有辦法說明？被告答：那如果是以前我撿到那…那個玩具 槍哪齁，已經是3年多了，在民國105年的時候的事情啦。員 警問：你說是在105年的事齁？被告答：我…我撿到就在那個 炫富…那個資源回收場那裡。被告答：炫富資源回收…。員警 問：哪一個炫？哪一個富？被告答：很炫的炫。員警問：炫 富哦？富有的富是嗎？被告答：嘿。炫富堡，它叫炫富堡。 員警問：保障的保？被告答：不是，堡壘的堡，炫富堡。員 警問：炫富堡齁？被告答：炫富堡資源回收場。那旁門那， 人家就丟在那裡，那電火柱仔邊。員警問：那是在什麼地方 ？竹東？竹北？芎林？橫山？被告答：竹東。員警問：竹東 齁？被告答：就是榮民醫院下來一點那邊，北興路，工業一 路、工業二路的路口那邊。員警問：子彈來源也是那邊嗎？ 被告答：當初撿到的就是這樣。員警問：裡面就有子彈了， 是嗎？被告答：嘿。員警問：有沒有擊發過？被告答：沒有 、沒有。我105年那年也是喝醉酒了，跟他們打招呼就發生
過這樣的事情啊。而且都是那個時候撿到的，就丟在那…那 工具堆裡面啦…。」；
「員警問：好，來我們警方於現場查獲的是什麼物品？然後 是什麼人所有？…好，我們現場查獲的是什麼物品？被告答 ：蛤？員警問：我們昨天晚上現場查獲的…被告答：我當初 沒有看到，我不知道啊。員警問：你在旁邊，你沒有看到？ 被告答：沒有看到，因為那麼多人…員警問：好，那我現在 告知你，我們昨天晚上查獲的是一把手槍，一把改造手槍， 一個彈匣、兩個子彈，全程都有錄影、錄音。被告答：是後 來有跟我講，說是不會錯的。員警問：那我們當場查獲的是 你放在車上的嗎？是不是跟你放在車上同一把，是嗎？被告 答：因為我沒有看到啊，應該就在車上拿到的，應該是吧。 員警問：你堅持要說你沒有看到我們查扣的過程，是嗎？被 告答：我確定，我沒有。員警問：我堅持，沒有親眼所見。 被告答：我坐在後面啊，當初我們那個…員警問：你是坐在 旁邊，不是坐在後面齁。被告答：工具那麼多…員警問：你 堅持沒有看到昨天查扣的過程齁？好。被告答：是的。員警 問：好我們筆錄照寫。被告答：謝謝你。員警問：你知道當 場的改造槍枝裡面有沒有裝填子彈、有沒有上膛？被告答： 我不知道。員警問：好，你不知道，好。被告答：我確定不 知道。員警問：照寫。」；
「員警問：來，我們經警方出示監視器畫面齁，戴鴨舌帽、 斜背背包，那個人，還有持槍揮舞的男子是不是你范立正本 人？被告答：是的。（點頭）員警問：是你本人齁？被告答 ：是的。員警問：你所手持暗藏匿於腰後的槍枝是否與警方 所查扣的槍枝是同一把？被告答：那我真的喝醉，我不知道 。員警問：你喝醉，你不知道齁。啊有沒有造成饕客小吃任 何的財物損失？被告答：應該、我都沒有進去啊。員警問： 好，沒有齁。被告答：完全沒有。員警問：你沒有進到店內 所以應該沒有齁？我沒有進去店內所以應該沒有造成任何財 物損失，齁？是不是你要表達的意思？被告答：嘿。員警問 ：好，是齁？下一題。被告答：我完全沒有，沒有損害到什 麼東西啦。」等語，有本院勘驗筆錄在卷可參（本院卷第23 9至249頁）。
是就上開被告陳述內容與錄音或錄影之內容不符部分，依刑 事訴訟法第100條之1第2項規定，不得作為證據，本院即不 予引用，本判決就錄影光碟內容中有關被告實際回答與筆錄 記載有實質出入部分，自以本院勘驗筆錄所載錄影內容為準 ，先此敘明。
㈢按學理上所謂毒樹果實理論，乃指先前違法取得之證據，有
如毒樹，本於此而再行取得之證據，即同毒果，為嚴格抑止 違法偵查作為，原則上絕對排除其證據能力，係英美法制理 念，我國並未引用。我刑事訴訟法第158條之4所定：「除法 律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序 取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公 共利益之均衡維護。」是為法益權衡原則，採相對排除理論 ，以兼顧被告合法權益保障與發現真實之刑事訴訟目的。是 除法律另有特別規定不得為證據，例如同法第100條之1第2 項、第158條之2、第158條之3等類者外，先前違法取得之證 據，應逕依該規定認定其證據能力。其嗣後衍生再行取得之 證據，倘仍屬違背程序規定者，亦應依上揭規定處理；若為 合乎法定程序者，因與先前之違法情形，具有前因後果之直 接關聯性，則本於實質保護之法理，當同有該相對排除規定 之適用。惟如後來取得之證據，係由於個別獨立之合法偵查 作為，既與先前之違法程序不生前因後果關係，非惟與上揭 毒樹果實理論無關，亦不生應依法益權衡原則定其證據能力 之問題（最高法院97年度台上字第4797號、96年度台上字第 4177號判決同此見解）。
㈣再按，刑事訴訟法第156條第1項有關自白證據排除之規定， 旨在維護被告陳述與否之意思決定與意思活動自由權。被告 自白須出於自由意志，且與事實相符，始具有證據適格。本 件員警於製作該次警詢筆錄前一日所為搜索雖為違法搜索（ 詳後述），然經本院勘驗被告107年6月29日警詢之錄音錄影 畫面，員警詢問口氣平緩，態度尚稱懇切，員警並無強暴、 脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正訊問之情形，被告 應答自如，神色自若，依其意志而為陳述，有本院109年9月 30日勘驗筆錄可佐（本院卷第239至249頁），且觀諸本院勘 驗被告該次警詢錄音錄影畫面之內容，被告對於員警詢問之 問題均能理解，並回應所要表達之事項，清晰切題逐一回答 ，亦會對於員警詢問之問題予以嚴正否認，並未附和員警之 詢問，且員警並未要求或指導被告應如何陳述，被告無不能 依其自由意志任意陳述之情形，顯然被告於該次警詢並未受 到先前違法搜索之影響，二者無因果關係，是以被告於該次 警詢之陳述為個別獨立之合法偵查作為，與毒樹果實理論無 關，且有關被告實際回答與筆錄記載有實質出入部分，以本 院勘驗筆錄所載錄影內容為準後，被告及辯護人均不主張本 件有不正訊問之情形（本院卷第239頁），依上開說明，應 認其於警詢及偵查中所為不利於己之供述，均有證據能力。二、被告以外之人於審判外言詞陳述之供述證據： ㈠辯護人主張證人即告訴人范紅燕於警詢時之陳述無證據能力
等語（本院卷第66頁）。按被告以外之人於審判外之言詞或 書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法 第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞法則」。依 上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別 有規定者，即例外認有證據能力。而證人范紅燕於警詢時之 陳述，就被告而言，確屬被告以外之人於審判外之陳述，辯 護人既爭執上開證人於警詢時所為陳述之證據能力，復查無 該警詢陳述有何傳聞例外規定可資適用，自無證據能力可言 ，故就有關證人范紅燕之警詢時之陳述，本院並未引為被告 部分認事用法之證據。
㈡辯護人主張證人范紅燕、證人即時任新竹縣政府警察局竹東 分局上坪派出所警員翁旭均、莊勝傑、胡青明於偵查中之陳 述無證據能力等語（本院卷第66頁）。經查： ⒈按刑事訴訟法第159 條之1 所規定被告以外之人於偵查中向 檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。 復參酌刑事訴訟法第159條、第159條之1之立法理由，無論 共同被告、共犯、被害人、證人等，均屬被告以外之人，並 無區分。本此前提，凡與待證事實有重要關係之事項，如欲 以被告以外之人本於親身實際體驗之事實所為之陳述，作為 被告論罪之依據時，本質上均屬於證人。偵查中，檢察官通 常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之該 被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽 證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環 境與條件，適當足容許作為證據使用。刑事被告之詰問權， 係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官 訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無 及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證 人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權 及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚 明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定 ，同法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親 自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自 詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之 可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官 所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2 項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為『法律規 定得為證據』之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明 ，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被 告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之 可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所
建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之 詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行 詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查 中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據。 ⒉證人范紅燕、翁旭均、莊勝傑、胡青明於偵查中之證述，係 依法具結以擔保其係據實陳述，此有上開證人之證人結文各 1份附卷可稽（偵字第7012號卷第78、130至132頁），依刑 事訴訟法第159條之1第2項規定，除顯有不可信之情況者外 ，自得作為證據。而證人范紅燕、翁旭均、莊勝傑、胡青明 在偵查中雖未經被告及其辯護人之詰問，惟於本院審理時以 證人身分到庭具結陳述，並賦予被告及其辯護人對質詰問之 機會，則證人范紅燕、翁旭均、莊勝傑、胡青明於偵查中之 陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據。揆諸前揭 說明，證人范紅燕、翁旭均、莊勝傑、胡青明於偵查中向檢 察官所為之證述，自得作為證據。
三、新竹縣警察局竹東分局上坪派出所吐氣酒精濃度測試單具有 證據能力：
辯護人主張員警在被告未開車之情形下隨意對於被告實施吐 氣酒精濃度測試之檢定（下稱實施酒測），且員警未依違反 道路交通管理事件統一裁罰基準及處理細則第19條之2第1 項規定實施酒測，過程不斷要求被告用力吐氣，檢測結果因 未合員警之意，重複要求被告吹氣且儀器未歸零，直至第4 次才測得0.31mg/L之檢測結果。被告拒絕簽名後，員警以拒 絕簽名會移送法院或待在派出所內2至3天之威嚇利誘言論等 不正方式取得受測者簽名，且未全程連續錄影，採證有重大 瑕疵而無證據能力等語。
⒈按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法 定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保 障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文 。而法官於個案權衡時，允宜斟酌①違背法定程式之情節。② 違背法定程式時之主觀意圖。③侵害犯罪嫌疑人或被告權益 之種類及輕重。④犯罪所生之危險或實害。⑤禁止使用證據對 於預防將來違法取得證據之效果。⑥偵審人員如依法定程式 有無發現該證據之必然性。⑦證據取得之違法對被告訴訟上 防禦不利益之程度等各種情形，以為認定證據能力有無之標 準，俾能兼顧理論與實際，而應需要。
⒉再按「對汽車駕駛人實施本條例第35條第1項第1款測試之檢 定時，應以酒精測試儀器檢測且實施檢測過程應全程連續錄 影，並依下列程序處理：一、實施檢測，應於攔檢現場為之 。但於現場無法或不宜實施檢測時，得向受測者說明，請其
至勤務處所或適當場所檢測。二、詢問受測者飲用酒類或其 他類似物結束時間，其距檢測時已達十五分鐘以上者，即予 檢測。但遇有受測者不告知該結束時間或距該結束時間未達 十五分鐘者，告知其可於漱口或距該結束時間達十五分鐘後 進行檢測；有請求漱口者，提供漱口。三、告知受測者儀器 檢測之流程，請其口含吹嘴連續吐氣至儀器顯示取樣完成。 受測者吐氣不足致儀器無法完成取樣時，應重新檢測。四、 因儀器問題或受測者未符合檢測流程，致儀器檢測失敗，應 向受測者說明檢測失敗原因，請其重新接受檢測。實施前項 檢測後，應告知受測者檢測結果，並請其在儀器列印之檢測 結果紙上簽名確認。拒絕簽名時，應記明事由。實施第一項 檢測成功後，不論有無超過規定標準，不得實施第二次檢測 。」，違反道路交通管理事件統一裁罰基準及處理細則第19 條之2第1項至第3項分別定有明文。
⒊證人莊勝傑於本院審理中結證稱：當時我的密錄器有開，我 把資料放在公務電腦內，資料都洗掉了等語（本院卷第318 、319頁），執行員警稱本案於實施酒精測試之錄影影像因 檔案覆蓋已無留存。而本案雖無現場查獲之錄影畫面可供查 證，惟違反道路交通管理事件統一裁罰基準及處理細則係依 據道路交通管理處罰條例第92條之規定，由交通部會同內政 部所制訂，其用意係在於使全國執行違反道路交通管理事件 之交通勤務警察或依法令執行交通稽查任務人員於道路交通 管理稽查時，抑或公路主管及警察機關就其主管業務查獲違 反道路交通管理行為之舉發、處理時，均得以有一致之處理 程序及基準，以免民怨，而利執法之作業，是上開違反道路 交通管理事件統一裁罰基準及處理細則第19條之2第1項關於 員警應於實施檢測過程全程連續錄影之目的，自與刑事訴訟 法第100 條之1第1項前段規定「訊問被告，應全程連續錄音 ；必要時，並應全程連續錄影」之目的係在於確保被告之陳 述係出於自由意志即其供述之任意性不同，而無法完全類比 。
⒋又被告於107年6月28日受檢測，是該酒測器第25次實施酒精 濃度測試，此由吐氣酒精濃度測試單記載之案號欄「25」可 證。且本案酒測器對被告施測後列印之吐氣酒精濃度檢測單 記載：「歸零：0.00毫克/公升20：37」、「測量值0.31毫 克/公升20：37」，並有該酒測器該次酒測前後案號即案號 欄「20」至「28」之吐氣酒精濃度測試單附卷可參（偵卷第 23頁、本院卷第91至95頁），可證員警於當日對被告實施吐 氣酒測前，確有先將酒測器歸零，且在被告本案吐氣酒精濃 度測試單之前，尚有他人受測之連續案號吐氣酒精濃度測試
單，並無因被告吹氣之檢測結果未達標準，員警重複要求被 告吹氣之情形。又證人翁旭均、莊勝傑、胡青明於偵查中均 結證稱：並無被告不願意簽名就將他留在警局兩三天之事等 語（偵字第7012號卷第128頁反面）。又被告於偵查中自承 於107年6月28日下午3時至5時飲酒，經檢察官提示吐氣酒精 濃度測試單後表示沒有意見，惟認其只有移車沒有開車而否 認犯罪等語（偵卷第49頁反面、103頁），並未主張有被員 警以不正方式要求於吐氣酒精濃度測試單簽名之情，且被告 107年6月29日警詢時亦未曾陳稱有被員警以不正方式要求於 吐氣酒精濃度測試單簽名之情。依據被告於警詢及偵查中之 陳述，難認辯護人此部分主張屬實。且倘被告拒絕簽名，依 違反道路交通管理事件統一裁罰基準及處理細則第19條之2 第2項後段規定，員警記明其拒絕簽名之事由即可，殊難想 像員警有何以此不正方式要求被告於吐氣酒精濃度測試單簽 名之必要。是承辦員警雖未能提出實施檢測過程之全程連續 錄影畫面，然辯護人所指員警有重複要求被告吹氣且儀器未 歸零，員警有以不正方式強迫被告於吐氣酒精濃度測試單簽 名之違法，與事實不符。又被告於偵查中自述於107年6月28 日下午3時至5時飲酒等語（偵卷第49頁反面），被告飲酒完 畢至同日晚間8時37分許檢測時已超過15分鐘，測得其吐氣 所含酒精濃度為每公升0.31毫克，足見被告呼氣酒精濃度已 逾法律容許之數值。
⒌又證人翁旭均於審理中結證稱：當時在現場有聞到被告身上 有酒味，被告又堅稱他是自己走路過來，當時我不相信，因 為我摸引擎蓋是熱的，我們是接獲車禍或相關案類才會攜帶 酒精測試器，我們處理其他糾紛並不會隨身攜帶酒精測試器 。當下我們無法確認被告是開車或走路，我們是將被告以槍 砲彈藥刀械管制條例上銬逮捕回派出所後，調閱監視器證明 他是開車過來，當時也是在案發一、兩個小時之內，所以在 派出所內對他進行酒精濃度測試等語（本院卷第357至359頁 ），是以本案員警因接獲民眾報案有人鬧事而前往案發現場 ，對於被告車輛搜索後，認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例 ，將其帶回新竹縣警察局竹東分局上坪派出所對於被告進行 犯罪調查，雖員警對於被告發動有關槍砲案件之刑事調查作 為有違法之處（詳後述），然員警於該刑事調查過程中，因 調閱監視器錄影畫面知悉被告係開車到場，員警採取對於被 告侵害較輕之吐氣酒精濃度測試，就違背法定程序之情節及 主觀意圖而言，難謂警員有故意違法且情節重大，若禁止本 案吐氣酒精濃度測試單為證據使用，並無抑制違法偵查之效 ；就侵害被告權益輕重及犯罪所生實害而言，被告所犯酒後
駕車之公共危險罪以呼氣酒精測試值之檢驗方式，即可輕易 獲悉其犯行，且員警實施檢測過程並無辯護人所指要求被告 重複吹氣且儀器未歸零，或以不正方式要求被告於吐氣酒精 濃度測試單簽名之違法，認侵害被告之權益並非嚴重；又考 諸實際執行酒測時，應全程連續錄影之規定，核其規範目的 ，係為使警察執行稽查職務時，在藉由確實踐行該規定所揭 示實施檢測過程應全程連續錄影之蒐證結果以利爭議之釐清 ，如此可有效杜絕受測人之疑慮而有益交通安全秩序之維護 ，而刑法第185條之3所保護者為道路交通安全，以防止交通 事故之發生，係有關所有用路人生命、身體權益之保障，相 較於違反道路交通管理事件統一裁罰基準及處理細則制訂之 目的，自然重要。是縱無證據證明員警業已依上開規定為全 程連續錄影，惟該違法情節既非屬惡意且不致影響對酒測結 果判斷之正確性，參酌刑事訴訟法第158條之4法益權衡原則 ，本院認員警為被告實施酒測所得結果即上開吐氣酒精濃度 測試單為有證據能力。
四、監視錄影畫面翻拍相片具有證據能力：
按刑事訴訟法第159條第1項：「被告以外之人於審判外之言 詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」該所 謂「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，並不包含 「非供述證據」在內。而照相機拍攝或監視器翻拍之照片， 係依機器之功能，攝錄實物形貌所形成之圖像，除其係以人 之言詞或書面陳述為攝取內容，並以該內容作為證據外，照 片所呈現之圖像，並不屬於人類意思表達之言詞或書面陳述 ，自不在上引傳聞法則規定之範圍內，其有無證據能力，當 應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐 行證據之調查程序，以資認定（最高法院106年度台上字第1 198號判決同此見解）。經查，本院曾函請承辦本案之新竹 縣政府竹東分局檢附卷內監視錄影畫面翻拍照片所由翻攝之 監視錄影檔案，據覆略以：檢附監視器截圖之錄影檔因公務 電腦故障，資訊人員維修過程無法備份電腦資料致監視器畫 面遺失，且密錄器畫面影像並未留存等語，此有該局109 年 1月15日函文暨檢附之職務報告1份在卷可稽（本院卷第83至 85頁），是以，本案已無留存之監視錄影畫面檔案可資勘驗 ，合先敘明。惟上開監視錄影畫面翻拍照片24張，係由員警 調閱告訴人范紅燕「饕客小吃店」店門口之監視器錄影畫面 檔案，除，且該錄影畫面之擷取、翻拍，並無證據可認經事 後加工變造等情，堪認卷附監視錄影畫面翻拍相片取得之合 法性並無疑義。此外，被告辯護人亦於本院審理時進行證人 翁旭均、莊勝傑、胡青明、陳敏南交互詰問時，提示卷附監
視錄影畫面翻拍照片給上開證人確認員警對於被告所作之動 作，而主張員警對於被告所為係違法搜索等情，有本院審判 筆錄在卷可按，細繹辯護人於本案之訴訟作為，應係爭執有 關員警對被告搜索時翻拍照片之排序，可見被告或其辯護人 就卷附監視錄影畫面翻拍相片真實性並不爭執。再者，本院 已於審理期日提示卷附監視錄影畫面翻拍照片供當事人及辯 護人辨認並表示意見，踐行法定調查程序而完足嚴格證明程 序，自可作為論罪之依據。至於員警於監視錄影畫面翻拍照 片上加註說明之文字，屬於被告以外之人於審判外之陳述， 為傳聞證據，原則上無證據能力，併此敘明。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由：
㈠公共危險部分：
訊據被告矢口否認有何駕駛動力交通工具而吐氣所含酒精濃 度達每公升0.25毫克以上之犯行，辯稱：我沒有喝酒，那天 我和朋友約好要到「饕客小吃店」吃晚餐，那天是他人開車 把車放在停車場路邊，我才上車把車開進停車場云云（本院 卷第47頁）。辯護人則為被告辯護稱：員警對於被告實施酒 測有上開違法之處，被告涉犯公共危險犯行應為無罪之諭知 等語。經查：
⒈被告於警詢中自承：我喝俗稱四大金剛的藥酒，開始喝的時 間不一定，約傍晚5點多到饕客小吃店，為了赴中壢朋友的 約。1770-JU藍色自小貨車車主是我本人范立正，從家中出 發，停至饕客小吃停車場等語（偵字第7012號卷第13頁）； 於偵查中自承：我在107年6月18日下午3點於新竹縣竹東鎮 的家喝藥酒1、2杯，喝到5點多，我另外一個沒喝酒的師傅 江學宏開我上開車輛到饕客小吃，我沒有開小貨車離開，我 是移車，將車子從馬路邊移到饕客小吃旁的廣場等語（偵字 第7012號卷第49頁反面），是被告於警詢、偵查中陳稱其於 107年6月28日下午3時起至5時止，於新竹縣○○鎮○○○00○0號 住處飲酒後，有駕駛車牌號碼0000-00號自小客貨車，而將 車輛停放於「饕客小吃店」對面停車場，佐以監視錄影畫面 翻拍照片確實有拍攝到被告駕駛上開車輛短暫行駛於道路上 ，並停放至「饕客小吃店」對面停車場之畫面，且本案酒測 器對被告施測後列印之吐氣酒精濃度檢測單記載：「歸零： 0.00毫克/公升20：37」、「測量值0.31毫克/公升20：37」 ，有監視錄影畫面翻拍照片編號1至4、吐氣酒精濃度檢測單 1份附卷可稽（偵字第7012號卷第23至25頁），參以被告於 準備程序中對於本案酒精濃度檢測單是由其親自吹氣乙情並 不爭執（本院卷第48頁），是被告於上開時、地飲用酒類後
，有駕駛車牌號碼0000-00號自小客貨車，而將車輛停放於 「饕客小吃店」對面停車場之事實，應堪認定。 ⒉被告雖以前開情詞置辯，然觀諸上開監視錄影畫面翻拍照片 ，被告於將車輛停放於「饕客小吃店」對面停車場前，確實 有短暫駕駛車輛行駛於道路之情形。而被告將動力交通工具 的引擎啟動，且在其控制或操縱下移動該動力交通工具，縱 使停放於私人停車場，如駕駛動力交通工具時吐氣所含酒精 濃度既已達每公升0.31毫克，已具有抽象危險，應成立刑法 第185條之3第1項第1款之罪，被告所辯洵屬無據，要無可採 。
⒊又員警於當日對被告實施吐氣酒測前，確有先將酒測器歸零 ，且在被告本案吐氣酒精濃度測試單之前，尚有他人受測之 連續案號吐氣酒精濃度測試單，並無因被告吹氣之檢測結果 未達標準，員警重複要求被告吹氣，亦無員警以不正方式要 求被告於吐氣酒精濃度測試單簽名之情，業經本院認定如上 。本案雖無證據證明員警就酒測過程依規定為全程連續錄影 ，惟該違法情節既非屬惡意且不致影響對酒測結果判斷之正 確性，參酌刑事訴訟法第158條之4法益權衡原則，本院認上 開吐氣酒精濃度測試單具有證據能力，並與被告於警詢、偵 查中之陳述、監視器錄影畫面翻拍照片等證據相互勾稽下， 應認被告涉犯刑法第185條之3第1項第1款之駕駛動力交通工 具而吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上之公共危險罪 ，至為明確，辯護人此部分所辯，自無足採。
㈡恐嚇危害安全部分：
訊據被告矢口否認有何恐嚇危害安全犯行，辯稱：我沒有用 手槍，我只是拿黑色手機看他開不開門，告訴人鐵門關了， 我們等一下而已云云。辯護人則為被告辯護稱：被告到小吃 店時，當時小吃店業已關門並未營業，現場復無小吃店之任 何人員在場，並無恐嚇之行為客體，被告亦不知道告訴人在 店內，並無恐嚇之意。又被告手拿的是扁扁、四方型的物品 ，絕對不是一把槍等語。經查：
⒈證人范紅燕於偵查中結證稱：被告在107年6月28日晚上6點到 饕客小吃店，我在店裡看到被告開車牌號碼0000-00小貨車 過來，我就把門關起來，我認得被告的車，因為被告每次來 都拿槍鬧事，我不想做他的生意。被告一人從駕駛座下來， 下車後一直在門口敲門叫我開門，我就躲去廚房，我裡面有 監視器看到他拿打麻將的木框敲我的門。後來他叫朋友到場 ，並且叫他朋友打電話給我，我都不接，之後被告從他背後 拿出槍，持搶揮舞，我一個人也會害怕，我就打電話給我先 生，要我先生不要過來，並通知警察到場。因為當時關店太
匆忙，我只有鎖門，招牌燈、餐廳的燈我都來不及關，可能 這樣他覺得我還在店内等語（偵字第7012號卷第76至77頁） ；審理中結證稱：「饕客小吃店」有三道門，由外而內分別 最外面是鐵門，第二個是紗門，第三個是玻璃門，被告過來 的時候，我只有鎖上紗門、玻璃門，鐵門開著，被告持木條 打紗門，木條是敲外面而已，玻璃門、紗門沒有破。我看到 被告車子過來，我就跑去廚房，當時太匆忙，只有鎖門，沒 有關燈、招牌燈，從屋外可以看到餐廳的燈還亮著。我在店 裡用監視器看到被告拿木條敲門及拿槍的動作，我先看到被 告好像有拿黑色像槍的東西，後來看到拿木條揮舞。對於被 告這樣的舉動，我會感到害怕。我叫我老公說怎麼辦，結果 我老公叫警察來等語（本院卷第341至354頁）。而觀之告訴 人前開證述，其對本件案發細節之描述尚稱詳盡，且先後2 次所為證述被告開車到場後，其趕快躲到廚房，匆忙之間只 將門上鎖，來不及關燈，自屋外可見餐廳燈、招牌燈沒有關 ，其自監視器看到被告拿黑色像槍的東西，持木條敲門、揮 舞，因而心生畏懼等情前後一致。又觀諸監視器錄影畫面翻 拍照片編號6、7、8及編號11、12、13、14（偵字第7012號 卷第26至30頁），所拍攝到被告的動作連續，縱無監視器錄 影影像畫面可供勘驗，然確實可見被告有狀似以左手握槍， 左手指伸入板機，右手拉動滑套，並有雙手持木條高舉揮舞 、敲打大門的動作，至為明確，而上開客觀可見之情狀均與 告訴人證述情節相符，可見告訴人前開證述遭被告恐嚇之過 程確有所據，並非憑空杜撰，自可採信。辯護人雖質疑證人 范紅燕證稱被告以木棍打紗門、玻璃門未破損乙情與常情不 符，證人范紅燕證詞應不可採等語。證人范紅燕雖未說明被 告敲擊的是紗門、玻璃門的何部位，然倘被告敲擊的是紗門 、玻璃門的門框，或敲擊力道非甚強烈，亦未必會造成紗門 、玻璃門破損，要難據此認為證人范紅燕證詞為虛構。 ⒉被告、辯護人雖一再辯稱被告當時拿的是黑色手機云云，然 依卷附監視器錄影畫面翻拍照片編號6、7、8（偵字第7012 號卷第26至27頁），被告手持該黑色物品的方式是左手虎口 握住該黑色物品側面，有狀似左手指伸入板機，右手拉動滑 套的動作，依一般社會經驗常理，豈會有人如此持用手機， 被告、辯護人此部分所辯，洵與常情不符，要無可採。 ⒊按刑法第305條之恐嚇危害安全罪，所稱以加害生命、身體、 自由、名譽、財產之事，恐嚇他人者，係指以使人生畏怖心 為目的，而通知將加惡害之旨於被害人而言。又所謂恐嚇， 指凡一切言語、舉動足以使人生畏怖心者均屬之，而該言語 或舉動是否足以使他人生畏怖心，應依社會一般觀念衡量之
，且僅以受惡害之通知者心生畏懼而有不安全之感覺為已足 ，不以發生客觀上之危害為要件。又恐嚇行為，並無限制， 凡以積極明示之言語、行為或其他暗示其危害，足使被害人 理解其意義而使其心生畏怖者，均不失為恐嚇行為。被告於 平日傍晚5、6時許前往告訴人經營之「饕客小吃店」，持狀 似槍枝之物品在告訴人經營之店門外有狀似左手指伸入板機 ，右手拉動滑套的動作，並雙手持木條高舉揮舞、敲打大門 。而被告前於104年7月間與告訴人曾有恐嚇案件之糾紛，有 本院105年度竹東簡字第67號刑事判決1份附卷可參（偵字第 7012號卷第133至135頁），是其等間關係已非良善，則被告 到場後，告訴人透過監視器畫面看見被告在店門外有狀似左 手指伸入板機，右手拉動滑套的動作，並雙手持木條高舉揮 舞、敲打大門，衡諸常情，依社會上一般人對被告上開行為 之客觀理解，應認被告前開舉動顯有以加害生命、身體之事 通知被害人之意，客觀足以使人心生畏懼，告訴人於偵查、 本院審理中迭稱因此心生畏懼，害怕被告對其不利而躲在廚 房不敢外出，因此請其配偶打電話報警後，員警趕赴現場處 理等情明確，被告雖未口出恐嚇言語，惟被告之行為已足以 使被害人理解有加害生命、身體之意而心生畏怖，致生危害 於安全，是以被告客觀上有恐嚇危害安全之行為，應堪認定