臺灣新北地方法院民事判決 110年度簡上字第62號
上 訴 人 方玉玲
被 上訴人 汪寅華
上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於民國109 年12
月21日本院板橋簡易庭第一審判決（109 年度板簡字第2376號）
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回本院板橋簡易庭。
事實及理由
一、按依一定事實，足認以久住之意思，住於一定之地域者，即 為設定其住所於該地，為民法第20條第1 項所明定，是我國 民法關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，必 須主觀上有久住一定地域之意思，客觀上有住於一定地域之 事實，該一定之地域始為住所，故住所並不以登記為要件。 又戶籍法為戶籍登記之行政管理規定，戶籍地址乃係依戶籍 法所為登記之事項，戶籍地址並非為認定住所為唯一標準； 民事訴訟法第138 條所規定之寄存送達，限於不能依同法第 136 、137 條規定行送達者，始得為之。設其送達之處所， 雖原為應受送達人之住居所、事務所或營業所而實際上已變 更者，該原住居所、事務所或營業所，即非應為送達之處所 ，自不得於該原處所為寄存送達（最高法院107 年度台上字 第62號判決、106 年度台抗字第58號裁定意旨參照）。次按 第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判 決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要 時為限；又本項之判決，得不經言詞辯論為之；民事訴訟法 第451 條第1 項、第453 條分別定有明文。上開規定，依同 法第436 條之1 第3 項規定，於簡易訴訟程序事件之第二審 上訴程序準用之。所謂因維持審級制度認為必要，而得將該 事件發回原法院，係指若不將該事件發回，則該當事人即不 能在該一審級為訴訟行為，實施其攻擊防禦方法，致有受不 利益判決之虞，而無異少經一審級保護者而言（最高法院81 年度台上字第2655號判決意旨參照）。又言詞辯論期日通知 書，既未合法送達，原審准被上訴人之聲請，對上訴人為一 造辯論判決，其踐行之訴訟程序即有重大之瑕疵，基此對於 上訴人所為之判決自屬違背法令（最高法院96年度台上字第 2031號判決意旨參照）。
二、本件上訴意旨略以：上訴人前因被上訴人招攬至加拿大參加 旅遊活動，遂依其指示匯出旅遊費用共美金9,044 元（折合 新臺幣27萬1,320 元）予被上訴人，是以，本件旅遊契約實
為兩造所締結，惟原審卻自行得出前開契約當事人應為上訴 人與安大略公司云云，其判決理由對於契約主體與證據間自 相矛盾，屬重大違誤。又本件旅遊契約係由被上訴人以其個 人網站所招攬，自始至終均僅有被上訴人一人與上訴人聯繫 、締約，匯款收據更係以其個人網站名義出具，其上根本無 任何公司名稱，故該契約存在於兩造間甚明。從而，原審錯 誤認定本件旅遊契約之當事人已屬判決理由嚴重瑕疵，且判 決理由所採證據間相互矛盾，逕認無相當證據證明被上訴人 係以未經認許其成立之外國法人即前述安大略公司之名義與 上訴人為法律行為，而駁回上訴人返還旅費之請求，實屬不 當等語。
三、經查，上訴人於民國109 年8 月20日起訴請求被上訴人返還 旅費，原審定於109 年11月26日行言詞辯論，將言詞辯論期 日通知書寄送至新北市○○區○○路000 號（下稱系爭住址 ），並寄存於新北市政府警察局永和分局中正橋派出所以為 送達，有原審送達證書1 紙（見原審卷第57頁）附卷可稽。 然查，被上訴人雖原設籍於系爭住址，惟其已於107 年7 月 3 日出境，迄未再有入境紀錄，且於109 年7 月28日辦理戶 籍遷出登記，有被上訴人之個人戶籍資料（完整姓名）查詢 結果、入出境資訊連結作業查詢結果各1 份（另置限閱卷） 在卷可憑，足徵被上訴人於107 年7 月3 日出境後，並於10 9 年7 月28辦理遷出登記起，主觀上即因欲長期居留國外， 無久住系爭住址之意思，且客觀上更無住於系爭住址之事實 ，是系爭住址非得認為其住所所在，因此，系爭住址顯非應 為送達之處所，原審將言詞辯論期日通知書依系爭住址所為 之送達，不生合法送達之效力。又被上訴人既已具狀陳報其 國外住居所地址（見原審卷第71頁），則原審即應依民事訴 訟法第145 條規定對被上訴人為國外囑託送達，方屬適法。 據此，原審未將上訴人起訴狀繕本及言詞辯論期日通知書， 對住在國外之被上訴人為合法送達，即以其未於該次言詞辯 論期日到場，依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，顯 害及被上訴人之訴訟實施權，其訴訟程序，自有重大瑕疵， 基此所為之判決，亦屬違背法令。揆諸首開說明，本院為維 持當事人間審級利益，並保障當事人之程序權，認有將本件 發回原審法院更為裁判之必要，上訴人亦同意本院將本件訴 訟發回原審法院重行審判，有本院公務電話紀錄1 紙（見本 院簡上字卷第45頁）存卷可查，爰不經言詞辯論，逕將原判 決廢棄，發回原審法院重行審理。
四、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第451 條第1 項、第453 條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 3 月 16 日
民事第七庭 審判長法 官 陳映如
法 官 蔡惠琪
法 官 莊哲誠
以上正本係照原本作成
本判決不得上訴。
中 華 民 國 110 年 3 月 16 日
書記官 尤秋菊