臺灣新北地方法院民事判決 109年度勞訴字第229號
原 告 黃勇傑
被 告 名城養護企業有限公司
法定代理人 張家駒
上列當事人間請求給付工資等事件，經本院於民國110 年2 月23
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應給付原告新臺幣壹拾捌萬參仟參佰玖拾貳元。二、被告應開立非自願離職之服務證明書與原告。三、原告其餘之訴駁回。
四、訴訟費用由被告負擔十分之六，餘由原告負擔。五、本判決第一項得假執行；但被告如以新臺幣壹拾捌萬參仟參 佰玖拾貳元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有請求 之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、不甚礙 被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款、第7 款定有明文。查原告原起訴 聲明第一項為被告應給付原告新臺幣（下同）325,084 元， 。嗣原告於民國110 年2 月23日言詞辯論期日變更訴之聲明 為：被告應給付原告297,994 元（見本院卷第187 頁）。查 原告所為訴之變更聲明，核其請求之基礎事實同一，屬減縮 應受判決事項之聲明，亦不甚礙被告之防禦及訴訟程序之終 結，與上開規定尚無不合，應予准許，合先敘明。貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
（一）原告於104 年10月10日起受僱於被告公司，擔任外牆技術 員，平均薪資為新臺幣（下同）70,000元，工作地點為新 北市土城區，最後工作日為108 年9 月9 日。緣原告於10 8 年9 月9 日上班遲到，被告公司負責人電話告知原告即 日起不須再上班，即終止僱傭關係之意思表示。原告曾申 請勞資爭議調解，惟被告並未出席致調解不成立，原告不 得已始提起本訴。
（二）原告請求項目及金額如下：
1.預告工資55,000元
2.資遣費55,000元
3.不當扣除工資10,000元
4.提繳勞退差額177,994元
5.非自願離職證明書
（三）併聲明：
1.被告應給付原告297,994 元及非自願離職證明書。 2.訴訟費用由被告負擔。
二、被告則以：
（一）被告公司業務為外牆清洗，原告為負責磁磚修復之承包商 ，該業制度、體制皆為承包或點工拆帳，故原告與被告公 司並非僱傭關係。被告公司原係承包計價，嗣因同仁希望 將品質、素質提高，故決定以點工拆帳，發票5%由被告公 司負擔1%，點工拆帳人員自付4%及勞退6%，且勞健保掛在 被告公司，承包商只須負擔付自負額即可。
（二）原告離職原因係自己沒到，且常遲到、未到、早退。108 年3 月至108 年9 月就退勞健保2 次，且原告在108 年6 月係自己在外面接工作，並無任職於被告公司。108 年9 月初原告脫離被告公司自行創業，沒多久又重新進入被告 公司試用，108 年9 月9 日被告公司電話告知原告不適用 。
（三）扣薪問題係因承包為2 人1 組，因原告未到場，另外一個 有到，故原告要扣薪給另外一個人，跟承包機台之租金費 用，才有所謂的1 天沒來扣3 天，是師傅與工具租賃費用 之損失，並非公司所得。
（四）併答辯聲明：
1.原告之訴駁回。
2.訴訟費用由原告負擔。
3.如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、協商兩造不爭執事項，並同意依此爭點做為辯論及判決之基 礎（見本院卷第186、187頁）：
（一）被告公司業務為外牆清洗，原告於104 年10月10日至被告 公司，負責磁磚修復，平均領取報酬70,000元，工作地點 為新北市土城區，最後工作日為108 年9 月9 日。（二）被告公司有為原告投保勞健保，且原告只須負擔自負額， 惟被告公司並未以70,000元投保。
（三）原告有遭被告公司扣除薪資，扣薪方式為曠職1 天扣3 日 。
（四）被告公司負責人於108 年9 月9 日，以電話告知原告即日 起不須再上班。
四、協商兩造爭執事項（見本院卷第187 頁）：（一）原告與被告間之法律關係為僱傭或承攬關係？（二）原告請求被告應給付原告297,994 元及非自願離職證明書 ，有無理由？
五、原告與被告間之法律關係為僱傭或承攬關係？
（一）按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內 為他方服勞務，他方給付報酬之契約，民法第482 條定有 明文。至稱承攬者，則謂當事人約定，一方為他方完成一 定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第 490 條第1 項亦有明文。即僱傭契約乃當事人以勞務之給 付為目的，受僱人於一定期間內，應依照僱用人之指示， 從事一定種類之工作，且受僱人提供勞務，具有繼續性及 從屬性之關係。而承攬契約之當事人則以勞務所完成之結 果為目的，承攬人只須於約定之時間完成一個或數個特定 之工作，與定作人間無從屬關係，可同時與數位定作人成 立數個不同之承攬契約，二者性質並不相同（最高法院94 年度台上字第573 號判決意旨可參）。次按勞基法第2 條 第1 款規定，「勞工：謂受雇主僱用從事工作獲致工資者 」。勞動契約法第1 條規定：「稱勞動契約者，謂當事人 之一方，對於他方在從屬關係提供其職業上之勞動力，而 他方給付報酬之契約」。又勞動契約之從屬性，具有下列 內涵：1.人格從屬性：即受僱人在雇主企業組織內，對自 己作息時間不能自由支配，勞務給付之具體詳細內容非由 勞務提供者決定，而是由勞務受領者決定，受僱人需服從 雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。2.經濟上從屬性 ：即受僱人並非為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該 他人之目的而勞動，受僱人不能用指揮性、計劃性或創作 性方法對自己所從事工作加以影響。3.組織上從屬性：受 僱人完全被納入雇主之生產組織與經濟結構體系內，並與 同僚間居於分工合作狀態。是勞動契約之勞工與雇主間具 有使用從屬及指揮監督之關係，關於勞務給付之契約，其 具有從屬性勞動性質者，縱兼有承攬、委任等性質，自應 屬勞動契約（最高法院81年度台上字第347 號、89年度台 上1301號、88年度台上1864號判決意旨參照）。再者，契 約類型是否為勞基法第2 條第6 款所稱勞動契約，應就個 案事實及整體契約內容，按勞務契約之類型特徵，依勞務 債務人與勞務債權人間之從屬性程度之高低判斷之，即應 視勞務債務人得否自由決定勞務給付之方式（包含工作時 間），並自行負擔業務風險以為斷（大法官釋字第740 號 解釋、最高法院106 年度台上字第301 號民事判決亦可參 照）。
（二）證人即同在被告公司工作之乙○○證稱：「（問：證人在 被告公司是負責外牆清洗的工程嗎？）是的。（問：外牆 清洗是固定在被告公司做，還是證人有去其他公司承攬其 他工程？）固定在被告公司工作，並沒有去其他公司承攬
工程。（問：證人在被告公司清洗外牆有無固定的上下班 時間？）有的，早上8:00，下午6:00或7:00。（問：證人 工作清洗外牆的地點是何人指派你去的？）被告法定代理 人。（問：如果有請假需求，證人是會向被告公司請假嗎 ？）會的，我與被告公司約定的請假規則是，一個月排休 4 日，有病假、事假是可以跟被告公司請假，我不清楚有 沒有代理人。公司當時總共5-6 人，排休的規則是我們要 求休假的時間，被告法定代理人會去安排，細節我不記得 了，我離開被告公司已經3 年多了。」、「（問：清洗外 牆的工具是證人自己提供的，還是被告公司提供的？）有 些被告公司提供的，例如繩子、水管、機檯。我提供的東 西我忘記了。」、「（問：原告是屬於清洗外牆，還是修 復磁磚的承包商或受僱於被告公司？）原告的工作是清洗 外牆及修復磁磚，原告只有接被告公司的工作，並沒有做 其他公司的工作。」等語（見本院卷第175 至178 頁）。 證人即先前在被告公司工作之甲○○亦結證稱：「（問： 被告公司是否有獎懲制度？）我有一次曠職，曠職1 天扣 3 天的錢，當初約定薪資報酬時，就是這樣說。獎勵部分 就是例如工程提早結束，被告公司就會發獎金，也有年終 獎金。公司是固定要8:30到現場，如果遲到的話，例如遲 到半小時，就要晚下班半小時，下班時間不固定，但是要 把事情完成才可以離開。（問：曠職扣3 天的錢是要補給 另一個到班的人員？）是的。（問：證人在公司任職時， 是否有勞健保？公司是否有幫忙負擔？）有勞健保，公司 會負擔部分。（問：證人休假部分是否有跟被告公司約定 ？）我每月休假不固定，我固定大概每月排休5 天，排休 的部分我會跟被告公司講，公司會安排代理人。（問：證 人在職時有跟原告重疊，證人與原告是何關係？）是同事 關係，我大部分是跟原告同1 組，我們通常是2 人1 組上 工。（問：上工的器材是否為被告公司安排？）是的，是 公司提供，但有些我個人的裝備，我會自己帶去，例如工 地帽、安全帶、防墬器、伸縮竿。公司提供吊籠、水管、 藥水、海綿。（問：薪水是如何領取？）固定每月10號跟 被告法定代理人領取。」、「（問：原告上工的器材是否 與證人剛上述相同？）上述我自己帶去的東西，是我自己 個人的習慣，我會帶去，其他人的配備不一定，原告上工 ，公司也會提供吊籠、水管、藥水、海綿。」等語（見本 院卷第179 至182 頁）。證人即先前在被告公司工作之丙 ○○亦結證稱：「（問：證人在被告公司是負責外牆清洗 的工程嗎？）不一定，看被告公司接洽的工程而定，有時
是外牆清洗，有時是修繕外牆。（問：外牆清洗、修繕是 固定在被告公司做，還是證人有去其他公司承攬其他工程 ？）沒有在接外包，我都固定在被告公司工作。（問：證 人在被告公司清洗外牆有無固定的上下班時間？）下班沒 有固定，上班時間有固定，要把被告公司交代的事情做完 才可以離開。（問：證人工作清洗外牆的地點是何人指派 你去的？）都是被告公司。（問：如果有請假需求，證人 是會向被告公司請假嗎？）我會提前一個禮拜請假，有請 過病假、事假，但都會提前跟被告法定代理人講。（問： 被告公司於證人在職時是否有獎懲制度？）有的，曠職一 天扣三天的錢，獎金有規定，但我很少拿到，年終獎金因 為我尚未做滿一年，所以沒有拿到。（問：清洗外牆的工 具是證人自己提供的，還是被告公司提供的？）基本上個 人裝備安全帽、安全帶、防墬裝置是我自己帶的，被告公 司會提供伸縮竿、洗窗機（吊籠）、海綿、藥水。（問： 被告公司是否有曾經因員工無故不到班，而有所處罰？） 我沒有無故不到班過，除非是因痛風，我會拍照還有診所 證明交給被告法定代理人，這是被告公司要求的。」、「 （問：薪水是如何領取的？）固定每月10號，被告公司會 匯款給我。（問：如果證人請假，排班是如何安排？）被 告法定代理人會安排，代理人也是他找。（問：證人當時 是否有勞健保？）有的，掛在被告公司。（問：健保有自 付額嗎？）部分公司負擔。」、「（問：被告法定代理人 是否很常在工作時有情緒化的表現？）會有罵人的情形， 大部分是因為我們做錯事情。被告法定代理人會跟我們說 要如何作業，會跟我們說有哪些步驟，我們省略步驟，被 告法定代理人就會說我們。」等語明確（見本院卷第183 至186 頁）。
（三）依上述證人證述之內容，於被告公司上班期間，受被告之 指示至特定地點從事外牆清洗及修繕外牆之特定勞務，勞 務提供係以被告公司名義提供勞務，非以個人名義招攬業 務，以日薪計算，係按月固定領取薪資；被告復要求員工 於固定時間上下班，需完成被告公司交待之工作始能下班 ，請假亦需告知被告公司法定代理人並有懲罰制度；有排 休代理人制度，被告並對員工之工作進度及方法加以監督 及管制約束，及定考核予各種獎勵，顯示原告於系爭期間 所服勞務具體內容，須服從被告之指揮監督管理，不能自 由支配工作時間，與承攬契約係由承攬人自行決定工作時 間、以工作完成之成果給付報酬，且無獎勵等有所不同， 堪認原告於系爭期間與被告之契約關係，具有人格從屬性
。
（四）原告於系爭期間，係依被告之指揮監督管理下工作，已如 前述，原告既不能用指揮性、創造性或計劃性方法對自己 所從事工作加以影響，且非為原告自己之營業而勞動，與 承攬人係為自己之營業而工作不同，原告僅在被告公司上 班，不得私下與第三人交易，獲取報酬，又被告並提供原 告施作所需用之吊籠、水管、海綿等工具及清洗之藥水， 亦即由提供勞務所需之設備、機器、材料或工具等業務成 本，非由勞務提供者即原告自行備置、管理或維護，堪認 原告於系爭期間與被告之契約關係，亦具有經濟從屬性。 再者，原告既不得任意決定工作時間，復受被告排休之管 理，可見原告已被納入被告之生產組織與經濟結構體系內 ，並與同僚間居於分工合作狀態，顯異於承攬人係自由決 定勞務給付之方式及自行負擔業務風險之情形，是亦具有 組織從屬性。
（五）綜上各情，堪認原告於任職期間均受被告之指揮監督，不 能用指揮性、計劃性或創作性方法對自己所從事工作加以 影響，亦非為自己之營業而勞動，且已被納入被告之生產 組織與經濟結構體系內，與其他員工居於分工合作狀態， 且被告亦為原告投保勞健保，並為原告提繳勞工退休金。 查兩造於系爭期間之契約關係，具有前述人格從屬、經濟 從屬及組織從屬性甚高之勞動契約內涵，則系爭契約之性 質，既與兩造間現存之勞動契約關係，並無不能相同界定 之正當理由，原告主張於系爭期間，與被告間之契約關係 ，屬於勞動契約，應適用勞基法、勞退條例等規定，自屬 有據。再者，雇主與不同勞工訂立不同契約內容，並因從 屬性強弱而制定不同規範，為雇主基於自身經營管理需要 所為。至被告抗辯原告以點工拆方式，要自負6%勞退及4% 稅金，即發票5%由被告公司負擔1%，是兩造為承攬關係云 云，然查勞僱雙方如何約定稅賦負擔方式，尚非從屬性之 必要條件，自不能執此逕認非勞動關係。
六、原告請求被告應給付原告297,994 元及非自願離職證明書， 有無理由？
（一）資遣費55,000元
1.次按雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之 虞者，勞工得不經預告終止契約，勞基法第14條第1 項第 6 款定有明文。而有關勞動契約之終止，現行勞基法係採 「法定事由制」，即非有同法第11條、第12條所定事由， 雇主不得終止勞動契約。因此，雇主若無法定事由任意終 止勞動契約，自屬違反勞基法之強制規定，不生終止之效
力。被告雖以原告有未到及遲到等情，故於108 年9 月9 日電話解雇原告，惟被告就解雇原告之理由及依據何規定 並未說明，且被告對原告有何繼續曠工3 日或一個月內曠 工達6 日之情，復未舉證以實其說，自不足憑採。本件被 告並未主張暨證明有勞基法第11條、第12條所定事由存在 ，即違反勞工法令要求原告離職，致原告權益有受損之虞 ，則原告依勞基法第14條第1 項第6 款規定，自得不經預 告終止勞動契約。又原告於109 年10月12日與被告進行勞 資爭議調解時，已明確請求被告給付資遣費、預告期間工 資、及請求返還遭不當扣除之工資，並開立非自願離職證 明，有勞資爭議調解紀錄附卷可憑（見本院卷第11至12頁 ），因資遣費及非自願離職證明均係勞動契約終止後始得 請求，故解釋其真意，應認原告確有向被告為終止勞動契 約之意思表示，兩造之勞動契約業於該日合法終止。 2.又雇主依勞基法第16條規定終止勞動契約者，應依下列規 定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作 ，每滿1 年發給相當於1 個月平均工資之資遣費，二、依 前款計算之剩餘月數，或工作未滿1 年者，以比例計給之 ，未滿1 個月者以1 個月計，勞基法第17條第1 項定有明 文。上開規定，於依勞基法第14條終止契約時準用之，同 法第14條第4 項亦有明定。另勞工適用勞工退休金條例之 退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依 勞基法第14條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資 ，每滿1 年發給2 分之1 個月之平均工資，未滿1 年者， 以比例計給；最高以發給6 個月平均工資為限，不適用勞 基法第17條之規定，勞工退休金條例第12條第1 項定有明 文。本件原告既已依勞基法第14條第1 項第6 款規定，合 法終止兩造間之勞動契約，則原告自得依前開規定請求被 告給付資遣費。經查，原告之平均月薪為70,000元，其自 104 年10月10日開始任職於被告至108 年9 月9 日離職日 止，雖被告稱原告於108 年9 月初脫離被告公司自行創業 ，沒多久又重新進入被告公司云云，惟未舉證以實其說， 不足憑採。而查，原告之資遣年資為3 年11個月，新制資 遣基數為（1+23/24 ）（新制資遣基數計算公式：( ( 3+ 11) ÷12) ÷2 ），原告得請求被告給付之資遣費為137, 084 元（計算式：70,000×（1 ＋23/24 ），元以下無條 件進位），是原告此部分請求被告給付資遣費137,084 元 ，應屬有據，原告僅請求55,000元，基於處分權主義，自 應准予。
（二）預告工資55,000元
原告雖另請求預告工資70,000元，然依勞基法第16條規定 ，雇主依同法第11條或第13條但書規定終止勞動契約者， 始應給付預告期間工資予勞工。雖勞工於同法第14條第1 項所定情形，亦得不經預告而終止勞動契約，惟同條第4 項就勞工依此不經預告終止勞動契約之情形，僅明文規定 得準用同法第17條請求資遣費，而未準用同法第16條關於 預告期間工資之規定，自屬有意排除。本件原告既係依勞 基法第14條第1 項第6 款規定不經預告而終止兩造間之勞 動契約，依前揭說明，自無從請求被告給予預告期間之工 資。是原告請求被告給付預告期間工資55,000元，尚屬無 據。
（三）不當扣除工資10,000元
原告主張被告以原告1 天曠職未到，即倒扣3 天薪水，違 法不當扣工資10,000元，然此為被告所否認，並以前揭情 詞置辯，查原告並未舉證曠職被倒扣之實際天數及明細金 額，且依前述三位證人證述內容，兩造間確有約定1 天曠 職未到，即倒扣3 天薪水之約定，且上述扣薪亦是給付予 另一到班之人員，是原告此部分請求，尚屬無據，不應准 許。
（四）提繳勞退差額177,994元
1.按雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於 勞保局設立之勞工退休金個人專戶。本條例之適用對象為 適用勞基法之下列人員，但依私立學校法之規定提撥退休 準備金者，不適用之：一、本國籍勞工。雇主應為第七條 第一項規定之勞工負擔提繳之退休金，不得低於勞工每月 工資百分之六。雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提 繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損 害賠償。勞工退休金條例第6 條第1 項、第7 條第1 項第 1 款、第14條第1 項、第31條第1 項分別定有明文。又勞 工退休金個人專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於 未符合同條例第24條第1 項所定請領退休金規定之前，不 得領取。是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳 勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益 ，勞工之財產受有損害，勞工自得依該條例第31條第1 項 規定請求損害賠償；於勞工尚不得請領退休金之情形，亦 得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金 專戶，以回復原狀（最高法院101 年度台上字第1602號判 決意旨參照）。
2.查被告雖曾替原告提撥勞工退休金，此有原告提出勞工退 休金個人專戶明細資料附卷可參（見本院卷第91至99頁）
。又原告於104 年10月10日至被告公司上班，至108 年9 月9 日止，原告平均每月薪資為70,000元，此為被告所不 爭執，則原告每月提繳工資應為勞工退休金月提繳分級表 ，被告理應按月提繳如附表所示之應提繳金額至原告勞工 退休金專戶，惟被告雖有提繳，但有不足，且上述被告提 繳金額亦係由原告自己負擔，此為被告所不爭執，且被告 與原告約定勞退6%由員工自己負擔，此約定顯有違勞工退 休金條例之約定，及勞基法最低勞動條件，其約定應屬無 效，則原告請求此部分之財產受有損害共計128,392 元， 自屬於法有據，應予准許，逾此部分之請求，則乏所據， 應予駁回。
（五）非自願離職證明書
按勞基法第19條規定：「勞動契約終止時，勞工如請求發 給服務證明書，雇主或其代理人不得拒絕。」；又依就業 保險法第11條第3 項規定：「本法所稱非自願離職，指被 保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離 職；或因勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20 條規定各款情事之一離職。」經查，本件原告係以被告違 反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞等情，而 依勞基法第14條第1 項第6 款規定終止兩造間之勞動契約 ，業如前述，故本件屬於前揭就業保險法第11條第1 項規 定之情形之一，而勞工本得於離職時，依前揭勞基法第19 條規定，請求雇主發給服務證明書。基此，原告依上開規 定，請求被告發給非自願離職證明書之服務證明書等情， 自屬有據，應予准許。
七、從而，原告依兩造間之勞動契約、勞退條例第12條，以及勞 基法第19條等規定，請求被告給付原告183,392 元；並請求 被告發給非自願離職之服務證明書與原告，均為有理由，應 予准許；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。八、法院就勞工之給付請求，為雇主敗訴之判決，應依職權宣告 假執行，前項請求，法院應同時宣告雇主得供擔保或將請求 標的物提存而免假執行，勞動事件法第44條第1項、第2項定 有明文。本件判決第1項為被告即雇主敗訴之判決，依據上 開規定，本院並依職權宣告假執行及免為假執行。至於開立 非自願離職證明書部分，係屬命為一定行為之給付，性質上 不宜為假執行之宣告，以及原告敗訴部分，其假執行之聲請 已經失所依據，均應併予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
十、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 110 年 3 月 24 日
勞動法庭 法 官 吳幸娥
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 110 年 3 月 24 日
書記官 周子鈺
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