臺灣新北地方法院刑事判決 109年度訴字第1362號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 謝政慶
指定辯護人 本院公設辯護人姚孟岑
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109 年
度偵字第28618 、30229 號），本院判決如下：
主 文
謝政慶犯販賣第三級毒品罪，累犯，處有期徒刑貳年。扣案之行動電話壹支，沒收之。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、謝政慶明知甲苯基乙基胺戊酮屬毒品危害防制條例列管之第 三級毒品，硝西泮、耐妥眠屬毒品危害防制條例列管之第四 級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三、四級 毒品之犯意，先以持用之行動電話連結網路使用通訊軟體微 信，以暱稱「慶慶」與吳品毅聯絡交易含有甲苯基乙基胺戊 酮、硝西泮、耐妥眠成分之咖啡包事宜後，於民國109 年6 月21日下午3 時34分許，在新北市○○區○○路000 號長頸 鹿美語補習班旁，以新臺幣（下同）1,000 元販售含有上開 毒品成分咖啡包5 包予吳品毅，吳品毅則於同（21）日下午 5 時1 分許，匯款1,000 元至謝政慶指定之帳戶。嗣警方因 另案查獲吳品毅，吳品毅供出其毒品來源係謝政慶，且為警 扣得前揭毒品咖啡包5 包，經警於109 年7 月27日中午12時 38分許，持本院核發之搜索票至謝政慶之新北市○○區○○ 街000 號4 樓居所搜索，當場扣得謝政慶所有，供其上開販 賣毒品所用之行動電話1 支，循線查悉上情。
二、案經新北市憲兵隊、新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新 北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未
於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159 條之5 定有明文。查本判決所引用具傳聞性質之 各項證據資料，經本院於審判期日依法踐行調查證據程序， 檢察官、被告謝政慶及辯護人就上開證據之證據能力均未爭 執，於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據作 成時之情狀，並無違法或不當等情形，且與本案相關之待證 事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，爰依 前揭規定，認均應有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）上開犯行，業據被告於警詢、偵訊及本院審理中坦承不諱 （109 年度偵字第28618 號卷【下稱偵卷】第16、93至95 頁，本院卷第54至55、80至81頁），核與證人吳品毅於偵 查中之證述情節大致相符（偵卷第33至39、105 至109 頁 ），並有被告與證人吳品毅之通訊軟體微信對話紀錄翻拍 照片3 張、中國信託銀行自動櫃員機交易明細表照片1 張 、監視錄影畫面截圖4 張、本院109 年聲搜字第1317號搜 索票、新北市憲兵隊搜索扣押筆錄、扣押物品（清冊）目 錄表各1 份在卷可稽（偵卷第41至47、51、57至65頁）， 另有行動電話1 支扣案可證；而證人吳品毅經警扣得之毒 品咖啡包5 包，經送驗後，檢驗得如第三級毒品甲苯基乙 基胺戊酮、第四級毒品硝西泮、耐妥眠成分一節，有臺北 榮民總醫院毒品成分鑑定書附卷足參（偵卷第137 頁）， 足認被告之任意性自白均與事實相符，得以採信。（二）按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格， 且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依 雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否 充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可 能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣 之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實 情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營 利之販賣行為則同一。是以因毒品量微價高，取得不易， 販賣者率有暴利可圖，苟非意圖販賣營利，一般人絕無甘 冒被供出來源或被檢警查緝法辦之風險，而平價或低價甚 或無利益販賣毒品之理。衡以被告與證人吳品毅間並非至 親，被告實無鋌而走險，特意為吳品毅取得毒品之理。此 外，被告於本院審理中供稱：當時因為缺錢才販賣毒品等 語（本院卷第81頁），足見被告本案販賣毒品之行為，主 觀上應係基於販賣以營利之意圖無訛。
（三）綜上，被告上開犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
（一）新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法 第2 條第1 項定有明文；比較時應就與罪刑有關之共犯、 未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累 犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與 加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高 法院107 年度台上字第3758號判決意旨參照）。被告於本 案犯行後，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第4 項、第 9 條第3 項、第17條第2 項規定業於109 年1 月15日修正 公布或增訂，並自同年7 月15日起生效施行。經查： 1、修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項、第4 項規定為「 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑， 得併科新臺幣7 百萬元以下罰金」、「製造、運輸、販賣 第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新 臺幣3 百萬元以下罰金」，修正後為「製造、運輸、販賣 第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千 萬元以下罰金」、「製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下 罰金」，經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第 4 條第3 項、第4 項均提高併科罰金之最高法定刑，修正 後之規定並未較有利於被告。
2、修正後毒品危害防制條例第9 條增訂第3 項規定「犯前5 條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品 之法定刑，並加重其刑至二分之一」。經查，被告販賣予 證人吳品毅之毒品咖啡包5 包均檢出含有第三級毒品甲苯 基乙基胺戊酮、第四級毒品硝西泮、耐妥眠成分乙節，業 經本院認定如前，均屬混合二種以上毒品之混合型毒品咖 啡包，依修法前之司法審判實務所持法律見解，僅適用最 高級別毒品所定之法定刑即為已足，惟依增訂之同條例第 9 條第3 項規定，上開情形必須加重其刑至二分之一，經 比較新舊法結果，修正後之規定並未較有利於被告。 3、修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定為「犯第4 條 至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修 正後為「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自 白者，減輕其刑」，經比較新舊法結果，修正後毒品危害 防制條例第17條第2 項增列被告須於歷次審判中均自白之 限制，修正後之規定並未較有利於被告。
4、經綜合比較結果，毒品危害防制條例新法之規定並未較有
利於被告，揆諸首揭說明，本件應依刑法第2 條第1 項前 段規定，一體適用修正前即行為時之毒品危害防制條例第 4 條第3 項、第4 項、第17條第2 項規定論處。（二）罪名與罪數：
核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項 之販賣第三級毒品罪、同條第4 項之販賣第四級毒品罪。 又本案尚乏證據足認被告持有上開第三級毒品甲苯基乙基 胺戊酮、第四級毒品硝西泮、耐妥眠之純質淨重已達20公 克以上，既然不罰單純持有第三、四級毒品純質淨重未達 20公克之行為，本案即無持有甲苯基乙基胺戊酮、硝西泮 、耐妥眠之低度行為應為販賣之高度行為所吸收之問題。 另被告以一行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應 依刑法第55條規定從一重之販賣第三級毒品罪處斷。（三）刑之加重、減輕事由：
1、累犯：
按二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚 未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之 問題外，以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立 執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1 第1 、 2 項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其 假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行 期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其 效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與 尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不 影響甲罪業已執行完畢之效力（最高法院103 年度第1 次 刑事庭會議決議意旨參照）。查被告前因侵占、違反毒品 危害防制條例等案件，經法院判決並裁定應執行有期徒刑 9 月確定（下稱甲案）；又因詐欺、違反毒品危害防制條 例等案件，經法院判決並裁定應執行有期徒刑7 月確定（ 下稱乙案），甲、乙案接續執行，於109 年3 月17日縮短 刑期假釋出監付保護管束（甲案執行完畢日期為109 年2 月18日）等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參 ，揆諸前述決議意旨，因被告假釋時甲案徒刑已於109 年 2 月18日執行完畢，是前述假釋之範圍，應僅限於假釋時 尚殘餘刑期之乙案，而不及於甲案徒刑，故縱監獄將已執 行期滿之甲案徒刑與尚在執行之乙案徒刑合併計算其假釋 最低執行期間，亦不影響甲案徒刑業於109 年2 月18日執 行完畢之效力。準此，被告於前述徒刑執行完畢後，5 年 以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，本院審酌 被告於前案執行完畢後，復犯本案販賣毒品犯行，堪認其
主觀具特別惡性存在，客觀上亦足見刑罰反應力對之未見 明顯成效，經考量被告所應負擔罪責之情形、惡性及對於 刑罰反應力，認其法定本刑有予以加重之必要，爰依刑法 第47條第1 項規定加重其刑。
2、毒品危害防制條例第17條第2 項：
按修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定：犯第4 條 至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。依其 立法理由係為使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節 省司法資源而設。此所謂「自白」，係指被告坦承有上述 罪名構成要件之行為者而言（最高法院101 年度台上字第 60 91 號判決意旨參照）。查被告就本案犯行，於偵查及 本院審理中均自白不諱，業如前述，合於前開規定減輕其 刑之要件，自應予以減輕其刑。
3、刑法第59條：
按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀 上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌 過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899 號判例 意旨參照）。而同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯 罪情節未必盡同，或有大宗運輸者，亦有中、小之分，其 販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類 犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情 形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可 達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡 性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第 59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌 至當，符合比例原則。經查，被告本案所販賣毒品之金額 、數量均不多，販賣對象僅1 人，犯罪情節難與大盤或中 盤毒梟者相提併論，主觀惡性亦有明顯不同。故衡之上情 ，倘處以販賣第三級毒品罪之法定最低刑度，仍屬情輕而 法重，堪認被告本案犯行之犯罪情狀客觀上足以引起一般 同情，有顯可憫恕之情形，爰依刑法第59條之規定予以酌 減其刑。
4、被告就其上開犯行，有前開刑之加重、減輕事由，爰依刑 法第71條、第70條之規定，先加後遞減其刑。（四）量刑審酌：
爰審酌被告明知國家對於查緝毒品相關犯罪禁令甚嚴，且 一般施用者為圖購買毒品解癮，往往不惜耗費鉅資以致散 盡家財，非但可能連累親友，甚或鋌而走險實施各類犯罪 ，對社會治安造成潛在風險甚鉅，亦明知毒品戕害施用者 身體健康，仍為販賣第三、四級毒品犯行，助長毒品氾濫
，誠應非難。惟考量被告犯後坦承犯行，態度尚佳，及本 案販賣毒品之價格、數量非鉅、販賣對象僅1 人。再衡酌 被告販賣毒品之動機、目的、手段、所生危害、於本院審 理中自述國中畢業之教育程度、從事餐飲業、家中有父親 及中度身心障礙，生活無法自理之哥哥之生活狀況（本院 卷第83頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。三、沒收：
（一）供犯罪所用之物：
按犯毒品危害防制條例第4 條之罪者，其供犯罪所用之物 ，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條 例第19條第1 項定有明文。查扣案之行動電話1 支，據被 告坦承係其所有供本案販賣毒品犯行所用之物等語（本院 卷第55頁），應依前揭規定，宣告沒收之。
（二）未扣案之販毒價金：
按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 ，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項分別定有明文。查 被告本案毒品交易所得價金（1,000 元），核屬被告因販 毒所得之財物，雖未扣案，仍應宣告沒收之，於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項（修正前）、第4 項（修正前）、第17條第2項（修正前）、第19條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第55條、第47條第1 項、第59條、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官徐千雅提起公訴，檢察官王家春到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 3 月 18 日
刑事第十五庭 審判長法 官 王榆富
法 官 黃 杰
法 官 鄭琬薇
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃心瑋
中 華 民 國 110 年 3 月 19 日
附錄本案論罪科刑之法條
◎毒品危害防制條例第4 條（修正前）
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前5項之未遂犯罰之。