臺灣新北地方法院刑事判決 109年度訴字第1054號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 林甫盷
選任辯護人 彭成桂律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9 年度少連偵字第159 號、109 年度偵字第27939 號），本院判
決如下：
主 文
甲○○共同犯販賣第三級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑貳年貳月。扣案行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）、含有第三級毒品硝甲西泮成分之毒品咖啡包肆拾包（含包裝袋肆拾只，總驗餘淨重壹佰伍拾捌點陸陸肆玖公克）均沒收。
事 實
一、甲○○與乙○○均明知硝甲西泮係毒品危害防制條例規定之 第三級毒品，依法不得販賣、持有，竟共同意圖營利，基於 販賣第三級毒品硝甲西泮之犯意聯絡，由乙○○於民國109 年4 月6 日14時32分許，以暱稱「博士」在通訊軟體WeChat （下稱WeChat）內之「氣行大集合」組中（內有500 人）， 刊登「飲料請找我保證不打槍限新北」之訊息，暗示欲出售 毒品咖啡包，以誘致買家購買甲○○於上開刊登時點前某時 ，以不詳方式取得之含有硝甲西泮成分之咖啡包40包（總驗 餘淨重158.6649公克，硝甲西泮總純質淨重0.0179公克，下 稱本案毒品咖啡包）。嗣警員執行網路巡邏時發現上開訊息 ，遂佯裝買家（使用暱稱「凡夫俗子」）與乙○○聯繫，雙 方於109 年4 月6 日15時許，約定以新臺幣（下同）1 萬30 00元之價格，出售本案毒品咖啡包予佯裝買家之警員，並約 定在新北市○○區○○路00號附近（下稱本案交易地點）進 行交易。於同日16時20分許，不知情之黃建豪（另經檢察官 為不起訴處分）駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱 本案汽車），搭載甲○○、乙○○及不知情之少年陳○男、 王○欽（真實姓名年籍均詳卷，所涉行為業經新北市政府警 察局新莊分局【下稱新莊分局】移送本院少年法庭）抵達本 案交易地點後，乙○○向佯裝買家之警員收取價金並交付本 案毒品咖啡包，佯裝買家之警員遂表明身分，當場逮捕甲○ ○、乙○○，並扣得本案毒品咖啡包、甲○○之行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張，下稱本案0902行動電 話）、乙○○之行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡
1 張，下稱本案0989行動電話），甲○○、乙○○因而販賣 未遂。
二、案經新莊分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159 條之5 規定甚明，且其適用並不以「不符 前四條之規定」為要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會 議決議意旨參照）。查本案認定事實所引用被告甲○○以外 之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官 、被告、辯護人於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法 第159 條第1 項不得為證據之情形，本院審酌此等證據作成 時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之 作為證據應屬適當，而認該等證據資料皆有證據能力。二、至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無 依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、準備、審理程序 中均坦承不諱（見109 年度少連偵字第159 號【下稱偵卷 】第31【反面】至33、125 、126 頁，109 年度訴字第10 54號卷【下稱訴卷】第91、193 頁），且經證人即同案被 告乙○○（以下提及該人時，省略證人、同案被告之銜稱 ）、證人黃建豪、陳○男、王○欽於警詢或偵訊中證述明 確（見偵卷第26【反面】至28、35【反面】至37、39【反 面】至41、43【反面】至45、120 、122 、123 、135 頁 ），復有警員109 年4 月6 日職務報告書、乙○○與佯裝 買家之警員間WeChat對話紀錄翻拍照片、被告與乙○○間 通訊軟體Messenger （下稱Messenger ）對話紀錄翻拍照 片、監視器畫面翻拍照片、新莊分局搜索扣押筆錄、扣押 物品目錄表、臺北榮民總醫院109 年5 月26日北榮毒鑑字 第C0000000-Q號毒品成分鑑定書、查獲現場及本案毒品咖 啡包之照片、電磁紀錄勘察採證同意書、本案汽車車輛詳
細資料報表、乙○○與佯裝買家之警員間對話譯文、被告 與乙○○間對話譯文在卷可稽（見偵卷第19、52至54、55 至58、61、77、80【反面】至88、90【反面】至94、138 、143 、157 、159 頁），並有本案毒品咖啡包、本案09 02、0989行動電話扣案足資佐證，足認被告上開自白與事 實相符。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科 。
（二）查被告及乙○○於準備程序中分別坦承：本案毒交易若既 遂，被告預計可分得獲利1000元、乙○○預計可分得獲利 4000元等語（見訴卷第95、96頁）。被告行為時既預計可 因本案犯行獲利，可知被告本案犯行，確係出於營利之意 圖無疑。
（三）綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論 科。
二、論罪科刑：
（一）論罪：
1.新舊法比較：
查被告行為後，毒品危害防制條例第4 條第3 項已於109 年1 月15日修正公布，並於同年7 月15日施行。而修正前 該條項規定「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以 上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」，修正 後該條項則規定「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七 年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」， 修正後該條項之法定構成要件雖未變更，然其法定刑度已 較修正前為高，是修正後新法並未較有利於行為人，經比 較新舊法之結果，應依刑法第2 條第1 項前段之規定，適 用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之 規定。
2.罪名：
按硝甲西泮屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規 定之第三級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例 第4 條第6 項、修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之 販賣第三級毒品未遂罪。被告販賣前意圖販賣而持有第三 級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論 罪。被告與乙○○就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔， 應論以共同正犯。被告及乙○○共同意圖營利，基於販賣 第三級毒品之犯意聯絡，由乙○○與佯裝買家之警員約定 交易本案毒品咖啡包，嗣被告陪同乙○○持本案毒品咖啡 包抵達本案交易地點，由乙○○向佯裝買家之警員收取價 金及交付該毒品，顯已著手於販賣第三級毒品行為之實行
，僅因警員佯裝買家虛與交易，致事實上不能真正完成販 賣毒品行為而未遂，爰依刑法第25條第2 項之規定，按既 遂犯之刑度減輕其刑。
（二）累犯之認定：
查被告前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣臺北 地方法院以108 年度簡字第2760號判決處有期徒刑2 月確 定，並於109 年3 月30日易科罰金執行完畢，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表附卷可憑，其於受徒刑之執行完畢後 ，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，審酌 本案與上開前案之罪質不同（本案危害國民身心健康，上 開前案危害社會秩序、人民生命財產安全，雖同屬危害社 會法益，但本案不具暴力性質，上開前案則有潛在之暴力 性質，罪質顯有不同），難認被告確具有特別之惡性或對 於有期徒刑之刑罰反應力薄弱，而有必須加重其最低本刑 之正當必要性，倘以之作為加重最低本刑之事由，則不無 過度侵害之虞。從而，本院認依司法院釋字第775 號解釋 意旨，不應以刑法第47條第1 項規定加重被告所犯罪名之 最低本刑。
（三）本案有偵審自白減刑規定之適用：
1.查被告行為後，毒品危害防制條例第17條第2 項已於109 年1 月15日修正公布，並於同年7 月15日施行。而修正前 該條項規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自 白者，減輕其刑。」，修正後該條項則規定「犯第四條至 第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」 ，修正後該條項於審判中自白添加「歷次」之條件，提高 偵審自白減刑之門檻，惟上開條項修正不涉及犯罪構成要 件之刑罰加重或減輕事由，而係重在裁判時之情形。本案 迄今僅歷經1 個審級，且被告於審判中均坦承全部犯行， 不論依上開條項修正前、後之規定，均不影響審判中自白 之成立，刑罰規範狀態並無變更，無「法律實質變更」， 即無「法律適用實質變更」，對被告而言並無「有利」或 「不利」之情形，應不生新舊法比較之問題，自應依一般 法律適用原則，適用裁判時即修正後毒品危害防制條例第 17條第2 項之規定。
2.查被告於偵查及審判中均自白販賣第三級毒品犯行，俱如 前述，應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其 刑。前述刑之減輕（未遂、偵審中均自白），應遞減之。（四）本案不適用刑法第59條規定酌減其刑： 1.按刑法上之酌量減輕，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為 之，為刑法第59條所明定，即刑法第59條之酌量減輕其刑
，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引 起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者， 始有其適用，至情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準 ，不得據為酌量減輕之理由（最高法院28年上字第1064號 、45年台上字第1165號判例意旨參照）。 2.辯護人固為被告辯稱：考量被告買入本案毒品咖啡包之動 機，並非為販賣予他人，而涉案情節輕微、未遂、無獲利 、認罪、無組織背景、無累犯加重其刑之適用等情狀，實 屬情輕法重，請就被告本案犯行依刑法第59條減輕其刑等 語。惟本院考量被告本案犯行，經依刑法未遂、毒品危害 防制條例偵審自白減刑規定遞減其刑後，法定刑度與被告 本案犯行所造成之危險（本案毒品咖啡包含硝甲西泮總純 質淨重0.0179公克，雖非鉅量，然分裝多達40包，可供多 人施用，一旦流入市面，影響之範圍及人數恐將既廣且眾 ）相較，應屬相當，且該犯行亦難認有何特殊之原因與環 境等在客觀上足以引起一般同情之情狀；況辯護人上開所 述情形，姑不論是否全部屬實，無非係被告犯罪情節、犯 罪所生之危害、無犯罪所得、未遂減輕其刑、不應以累犯 為由加重其刑等事項，本屬法院依刑法第57條規定量刑時 應審酌情狀或法定加減其刑事由之一部分，自未可以該等 事項再主張適用刑法第59條規定酌減其刑。綜上，本院難 認被告本案犯行之犯罪情狀有何顯可憫恕之處，在客觀上 不足以引起一般人之同情，而無宣告法定最低度刑期猶嫌 過重之情形，自無刑法第59條規定酌減其刑之適用，辯護 人上開主張，並非可採。
（五）量刑：
爰審酌被告前科素行，犯罪之動機、目的，販賣毒品之數 量、金額、對象人數僅1 人，無犯罪所得，於偵審中均有 坦承犯行之犯後態度，兼衡其自陳高中畢業之智識程度， 現擔任餐廳廚房助手，月收入約2 萬5000元，與父母、2 名兄長同住之生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑 ，以資懲儆。
三、沒收：
（一）供犯罪所用之物：
扣案本案0902行動電話，係被告用以與乙○○間聯絡本案 毒品交易之工具，業據被告於準備程序中供承在卷（見訴 卷第95頁），並有被告與乙○○間通訊軟體Messenger 對 話紀錄翻拍照片、新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄 表、被告與乙○○間對話譯文在卷可證（見偵卷第55至57 、90【反面】、91、94、143 頁），應依毒品危害防制條
例第19條第1 項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告 沒收。
（二）本案查獲之違禁物：
被告與乙○○於本案交易地點交付佯裝買家之警員而扣得 之本案毒品咖啡包，連同殘留毒品難以析離之包裝袋40只 ，係本案被告與乙○○共同持以販賣之物，屬本案查獲之 違禁物，應依刑法第38條第1 項之規定宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條前段、第2 條第1 項前段、第28條、第25條第2 項、第47條第1 項、第38條第1 項，判決如主文。
本案由檢察官丙○○提起公訴，經檢察官曾信傑到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 3 月 18 日
刑事第一庭 審判長法 官 劉景宜
法 官 陳柏榮
法 官 吳欣哲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 林翠茹
中 華 民 國 110 年 3 月 18 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4 條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。