臺灣新北地方法院刑事判決 109年度簡上字第942號
上 訴 人
即 被 告 賴泳鵬
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北
地方法院109 年度簡字第5956號，中華民國109 年9 月28日第一
審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣新北地方檢察署109 年度
毒偵字第1176號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、丙○○基於施用第二級毒品之犯意，於民國109 年2 月3 日 凌晨某時許，在新北市○○區○○路0 段000 巷0 弄0 ○0 號住處內，以將第二級毒品甲基安非他命放置於玻璃球內， 點火燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於109 年2 月6 日2 時15分許，在新北市○○區○○ ○路000 號前為警盤查，丙○○將自己褲子口袋內鑰匙取出 之際，為警發現並扣得同一口袋內之甲基安非他命1 包，復 於同日5 時55分許，在新北市政府警察局板橋分局（下稱板 橋分局）偵查隊內執行附帶搜索時，在丙○○右腳鞋子內查 扣甲基安非他命1 包（上述2 包毒品驗餘淨重分別為0.9923 公克、0.9685公克），復經警徵得其同意採尿送驗，結果呈 安非他命及甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。二、案經新北市政府警察局板橋分局報告臺灣新北地方檢察署（ 下稱新北地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、關於本件盤查、搜索、扣押程序：
被告辯稱：我當時行經路口，並未有任何可疑的情形即遭員 警攔下盤查，盤問過程中員警便朝我褲子口袋觸摸，我便伸 手阻擋並主動取出口袋內之鑰匙，員警復又再以手觸摸我褲 子口袋，並未經我同意便從我褲子口袋取出含有第二級毒品 之夾鏈袋，本案係屬違法搜索，違法搜索取得之證據不得具 有證據能力。惟查：
㈠按警察職權行使法第6 條第1 項規定：「警察於公共場所或 合法進入之場所，得對於下列各款之人查證其身分：一、合
理懷疑其有犯罪之嫌疑或有犯罪之虞者。二、有事實足認其 對已發生之犯罪或即將發生之犯罪知情者。三、有事實足認 為防止其本人或他人生命、身體之具體危害，有查證其身分 之必要者。四、滯留於有事實足認有陰謀、預備、著手實施 重大犯罪或有人犯藏匿之處所者。五、滯留於應有停（居） 留許可之處所，而無停（居）留許可者。六、行經指定公共 場所、路段及管制站者。」，再依同法第7 條第1 項亦規定 ：「警察依前條規定，為查證人民身分，得採取下列之必要 措施：一、攔停人、車、船及其他交通工具。二、詢問姓名 、出生年月日、出生地、國籍、住居所及身分證統一編號等 。三、令出示身分證明文件。四、若有明顯事實足認其有攜 帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物者，得檢查其 身體及所攜帶之物。」（而為警察勤務條例第11條所規定之 「檢查、取締、盤詰、盤查」行為）。是警員固屬行政人員 （特種行政人員），亦係實施刑事訴訟程序之公務員，衡諸 犯罪之發覺，通常隨證據之浮現而逐步演變，可能原先不知 有犯罪，卻因行政檢查，偶然發現刑事犯罪，是欲硬將此二 種不同程序截然劃分，即不切實際。從而，警員依警察職權 行使法或警察勤務條例等法律規定執行臨檢、盤查勤務工作 時，若發覺受檢人員行為怪異或可疑，有相當理由認為可能 涉及犯罪，自得進一步依據刑事訴訟法之相關規定執行搜索 （最高法院99年度台上字第2269號判決意旨參照）。換言之 ，前述警察職權行使之各項高權措施，會隨著證據發現、開 展，銜接刑事犯罪偵查作為，在外觀上差異不大，祇是所施 強制力之強度不同、發動門檻要件有別而已；具體以言，前 述警察行政高權之發動門檻，係出於警察人員對於犯罪嫌疑 之「合理懷疑」，逮捕、搜索及扣押之刑事（司法）強制處 分，則需達於「相當理由」始得為之；而判斷警察所為行政 處分是否合理，法院應依「合理性」之標準判斷警察行為之 「合法性」，亦即應考慮警察執法現場的「專業」觀察、直 覺反應，受檢人員是否有緊張、逃避行為以及其他異常之行 為表徵，有無民眾報案、根據線報，並綜合當時的客觀環境 （諸如深夜時分、人員出入複雜之場所、治安重點及高犯罪 發生率之地區等等），是否足以產生前述之合理懷疑，而為 必要之攔阻、盤詰及查驗身分，甚至身體、物件表面的拍（ 搜）觸（Frisk ）（非屬翻找的搜索行為），以維護執法人 員安全及避免急迫危害發生，苟因此發現具體的違法犯罪情 事，進而具有「相當理由」認為受檢人員涉嫌犯罪，即得依 刑事訴訟法逮捕、搜索及扣押等相關規定為司法強制處分； 又因執法人員之安全維護與逮捕實施的過程，實環環相扣，
若必須先為逮捕後方得為附帶搜索，不無宥於形式而置執法 人員之安全於不顧之嫌，故執法人員於拍（搜）觸行為後， 若有「相當理由」認受檢人員有犯罪嫌疑，應容許在密接的 逮捕行為前，先為人身的附帶搜索，不僅不會額外對嫌犯造 成安全與隱私的侵害，更符合偵查實務之所需，亦未悖於立 法本旨，執法人員於此情狀所為之附帶搜索，即無違法之可 言。再按「逮捕」係使用強制力，限制被逮捕人短暫之行動 自由，並即解送至有權偵查或審判犯罪職務之輔助偵查機關 、偵查機關或司法審判機關之對人的強制處分，為不要式的 、無預警的行為。依刑事訴訟法第88條第1項、第2項之規定 ：「現行犯，不問何人得逕行逮捕之。犯罪在實施中或實施 後即時發覺者，為現行犯。有左列情形之一者，以現行犯論 ：一、被追呼為犯罪人者。二、因持有兇器、贓物或其他物 件、或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可疑為犯罪人者 」，其中本法第88條第2項之現行犯，其逮捕之時機，應限 於犯罪實施中或實施後「即時發覺」之當時；至於同條第3 項之準現行犯，第1款須被追呼為犯罪嫌疑人當時，始得逮 捕之，而第2款則以犯罪嫌疑人持有兇器、贓物或其他物件 、或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可疑為犯罪行為人 時，始得逮捕之。所謂「顯可疑為犯罪行為人」，係指依當 時之客觀情狀及經驗法則綜合判斷，一望即知顯然具有犯罪 行為人之可能性而言。
㈡本案之查獲經過，業據證人即警員甲○○於本院審理證稱： 我於109 年2 月6 日凌晨執行巡邏勤務時，在新北市板橋區 館前東路前見被告與另一名友人在公園聊天，被告與該名友 人看到我時便眼神閃爍，隨即快速通過路口，且被告為列管 之治安顧慮人口，我便上前盤查被告，並詢問被告有無攜帶 違禁物，我見被告神情慌張且褲子右邊口袋有突起物，我便 對被告進行拍搜，並請被告將口袋物品拿出，被告從褲子右 邊口袋取出一串鑰匙後，我見該口袋處有白色夾鏈袋露出， 我再請被告將該夾鏈袋取出，被告便拒絕拿出，且情緒極為 激動，我隨後呼叫警力支援，待警力支援到場後，我就自被 告口袋取出該已露出之夾鏈袋，並當場宣示權利義務後將被 告以現行犯逮捕帶回派出所等語（見簡上卷第196 至199 頁 ），再經本院勘驗警員當日之密錄器影像，可見員警行經板 橋區館前東路路口處，被告與其友人站立於路口處，隨即快 速徒步穿越路口，警員攔下被告後對被告進行盤查，並詢問 口袋內之物品，復以手輕觸被告衣物，被告一再表示拒絕、 推託、閃避，員警發覺被告右側口袋突起物，並對其詢問是 否為毒品吸食器，被告復以手阻擋員警，並與員警僵持一番
後，被告自行自口袋取出鑰匙，員警見口袋內尚有物品，隨 即詢問口袋內剩餘物品為何，並請被告取出，被告表示拒絕 後，員警待支援警力到場後，自被告同一口袋內取出呈裝甲 基安非他命粉末之白色夾鏈袋1 包等情，有密錄器影像光碟 、本院勘驗筆錄及影像截圖附卷可查（見簡上卷第150 至 155 、157 至162 頁），核與證人前開證述查獲經過相符， 足見證人證述要非無稽，是本案查獲經過，警員係依其辦案 經驗，認被告行跡可疑，因而予以攔查並確認身分，核與前 開警察職權行使法之規定，並無不合。嗣員警因見被告神情 有異，且褲著口袋內有不明突出物，而拍觸被告身體外部， 乃保護警察安全之方式，尚非搜索，嗣警員察覺被告褲裝口 袋藏有白色夾鏈袋，根據其執法經驗、客觀所現及被告激烈 反抗、閃避之態度，綜合判斷後，有相當理由懷疑被告持有 違禁物，始行發動附帶搜索，隨即以毒品現行犯逮捕被告， 實難謂警員所為之搜索、扣押及逮捕行為違法。是被告執此 主張警察違法搜索云云，乃非有據。
二、關於本件採尿程序：
被告又主張扣案尿液檢體及檢驗報告亦無證據能力，辯稱： 我覺得警方違法搜索在先，導致後來採尿程序同屬違法，且 採尿程序並未經我自願同意，故扣案尿液檢體及檢驗報告亦 無證據能力云云。然查：
㈠被告前揭所辯其遭違法搜索云云，已不可採。又被告於偵查 中供稱：109 年2 月6 日3 時45分許在後埔派出所採集之尿 液為其親自排放並封緘，我對於採尿過程並無意見等語（見 新北地檢署109 年度毒偵字第1176號卷，下稱【1176號卷】 ，第49頁反面），核與證人即當日員警甲○○到庭證稱：被 告一開始有拒絕採尿，但經我告知刑事訴訟法之相關規定， 被告便同意自行採尿等語相符（見簡上卷第201 頁），另卷 內亦有被告親自簽名捺印之勘察採證同意書（見1176號卷第 26頁），可資佐證被告當時確係出於自願性同意接受採尿無 訛，被告執前詞辯稱採尿未經其同意云云，殊不可採。 ㈡再按身體檢查處分，係干預身體不受侵犯及匿名、隱私權利 之強制處分。刑事訴訟法第205 條之2 規定，檢察事務官、 司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之「必要 」，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯 罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照 相、測量身高或類似之行為；有「相當理由」認為採取毛髮 、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取 之。此項檢察事務官、司法警察官、司法警察之身體採證權 ，依其立法意旨，乃著眼於偵查階段之「及時」搜證，亦即
若非於拘提或逮捕到案之同時，立即為本法條所定之採集行 為，將無從有效獲得證據資料，是其目的在使偵查順遂、證 據有效取得，俾國家刑罰權得以實現，而賦與警察不須令狀 或許可，即得干預、侵害被告身體之特例，適用上自應從嚴 。其於干預被告身體外部，須具備因調查犯罪情形及蒐集證 據之「必要性」，而於干預身體內部時，並附以「有相當理 由認為得作為犯罪證據」之要件，方得為之。此「必要性」 或「相當理由」之判斷，須就犯罪嫌疑程度、犯罪態樣、所 涉案件之輕重、證據之價值及重要性，如不及時採取，有無 立證上困難，以及是否有其他替代方法存在之取得必要性， 所採取者是否作為本案證據，暨犯罪嫌疑人或被告不利益之 程度等一切情狀，予以綜合權衡；於執行採證行為時，就採 證目的及採證證據之選擇，應符合比例原則，並以侵害最小 之手段為之。其中強制採取尿液係屬侵入身體而作穿刺性或 侵入性之身體採證，尤須無致犯罪嫌疑人或被告生命危險或 嚴重損及健康之虞，且僅得由專業醫師或熟習該技能者，遵 循醫術準則，採用醫學上認為相當之方法行之。而此項「必 要性」或「相當理由」之有無，法院於審理時得依職權予以 審查，以兼顧國家刑罰權之實現與個人身體不受侵犯及隱私 權之保障（最高法院99年度台上字第40號判決意旨參照）。 上開查獲之毒品扣案物，為警在被告面前當場以檢驗試劑初 步檢驗結果，確呈二級毒品甲基安非他命陽性反應之事實， 有被告警詢筆錄、查獲毒品初步鑑驗報告書及採證照片2 張 附卷可查（1176號卷第9 頁反面、第18頁、第32頁），可認 承辦警員依當時事實及情況，客觀形成相當的相信，被告涉 嫌持有毒品而以現行犯逮捕被告，則警員認被告已具備施用 毒品之初始嫌疑，自足認有相當理由認對被告採集尿液，可 作為認定被告有否施用毒品犯行之證據，且尿液篩檢具有時 效性，如不及時為尿液採集，將無從有效獲得證據資料，警 員為取得此部分的犯罪證據而採集被告尿液，自合於前揭規 定。是縱令被告並無接受尿液採驗之意願，然既係緣於合法 程序發現被告持有第二級毒品，並合法逮捕，則嗣警員違反 被告意願之扣押且帶返警所、採集尿液等程序，悉屬於法有 據。
三、本案其餘引用之供述證據及非供述證據
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 、159 條之2 、159 條之3 、159 條之4 等規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項
不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。被告 就下述供述證據方法之證據能力，於言詞辯論終結前均同意 做為證據使用，而經本院審酌各該證據方法之作成時，並無 其他不法之情狀，均適宜為本案之證據，依刑事訴訟法第15 9 條之5 之規定，有證據能力。至於其餘資以認定本案犯罪 事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑 事訴訟法第158 條之4 反面規定，應具證據能力。 貳、實體方面
一、上揭事實，業據被告於偵查、本院準備、審理程序中均坦承 不諱（見1176號卷第49頁反面，本院簡上卷第111 、149 、 206 頁），又經其同意為警採集之尿液檢體（檢體編號：A0 000000號）經鑑驗後，呈現安非他命、甲基安非他命陽性反 應，有勘察採證同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體 人姓名及檢體編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司109 年2 月24日濫用藥物檢驗報告各1 份在卷可稽（見1176卷第 26、27、59頁），堪認被告前揭任意性之自白屬實，尚得憑 採。又被告為警扣得之白色粉末2 包（驗餘淨重分別為0.99 23公克、0.9685公克），經送臺北榮民總醫院檢驗結果，均 檢出含有第二級毒品甲基安非他命之成分乙節，有該院109 年3 月26日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書1 份附 卷可佐（見1176號卷第62頁），被告於偵查中亦坦承此扣案 甲基安非他命為其所有而為施用後所賸餘等情（見1176號卷 第49頁反面），綜上，被告所犯施用第二級毒品之犯行堪以 認定，應依法論科。
二、論罪科刑
㈠本件被告行為後，毒品危害防制條例第20條規定業於109 年 1 月15日修正公布，並於同年7 月15日生效施行，將該條第 3 項原規定「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢 釋放後，『5 年後』再犯第10條之罪者，適用本條前二項之 規定。」，修正為「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執 行完畢釋放後，『3 年後』再犯第10條之罪者，適用前二項 之規定。」，其修正意旨係以該條例認施用毒品者具「病患 性犯人」之特質，並參諸世界各國之醫療經驗及醫學界之共 識，咸認施用毒品成癮者，其心癮甚難戒除，如觀察、勒戒 或強制戒治執行完畢釋放後，3 年後始再有施用第一級、第 二級毒品之行為者，足見其有戒除毒癮之可能，宜再採以觀 察、勒戒方式戒除其身癮及以強制戒治方式戒除其心癮之措 施，而放寬觀察、勒戒或強制戒治制度之適用時機，以協助 施用者戒除毒癮；同條例第23條第2 項並配合修正為「觀察
、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年內再犯第10條之罪 者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或 裁定交付審理。」，並增訂同條例第35條之1 規定「本條例 中華民國108 年12月17日修正之條文施行前犯第10條之罪之 案件，於修正施行後，依下列規定處理：一、偵查中之案件 ，由檢察官依修正後規定處理。二、審判中之案件，由法院 或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修 正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年 法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁 定。三、判決確定尚未執行或執行中之案件，適用修正前之 規定。」，同時生效施行。是本件依上規定說明，應適用修 正後規定處理，合先敘明。查被告前曾於106 年間因施用毒 品案件，經本院以107 年度毒聲字第15號裁定送觀察、勒戒 ，嗣認已無繼續施用傾向，而於107 年5 月28日釋放，並由 新北地檢署檢察官以106 年度毒偵字第10381 號為不起訴處 分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，從而被 告於前開觀察勒戒執行完畢後，復於3 年內再犯本案施用第 二級毒品犯行，依上揭修正後之毒品危害防制條例規定，則 其本案所為施用毒品犯行，自仍應予追訴處罰。 ㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第 2 項之施用第二級毒品罪。被告施用第二級毒品前後而持有 第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為施用毒品之高度行 為所吸收，不另論罪。
㈢被告前因竊盜案件，經臺灣臺北地方法院以106 年度簡字第 1896號判決處有期徒刑5 月，被告不服提起上訴，經同法院 以106 年度簡上字第225 號駁回上訴而告確定。又因竊盜案 件，經臺灣士林地方法院以106 年度審簡字第1169號判決處 有期徒刑3 月，被告不服提出上訴，經同法院以107 年度簡 上字第32號駁回上訴確定。上開二案復經臺灣士林地方法院 以107 年度聲字第1066號裁定應執行有期徒刑7 月確定，於 108 年1 月29日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 附卷可參，其受有期徒刑執行完畢，5 年內故意再犯本案有 期徒刑以上之罪，為累犯。審酌本案與各該前案之罪質均不 相同，難認被告確具有特別之惡性或對於有期徒刑之刑罰反 應力薄弱，而有必須加重其最低本刑之正當必要性，倘以之 作為加重最低本刑之事由，則不無過度侵害之虞。從而，本 院認依司法院釋字第77 5號解釋意旨，本案不應以刑法第47 條第1 項規定加重被告所犯罪名之最低本刑。
三、上訴駁回之理由
㈠原審審理後，認被告事證明確，適用毒品危害防制條例第10
條第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條前段、第41條第 1 項前段等規定，並審酌被告前已因施用毒品，經送觀察、 勒戒後，仍不知戒除惡習，無視於毒品對自身健康之戕害及 國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，再次施用毒品，行為殊值非 難，惟其施用毒品乃自戕一己之身體健康，尚未害及他人， 反社會性之程度較低。又慮及被告犯後就施用毒品之情節供 認不諱之態度，復考量被告犯罪之動機、目的及素行，暨其 自稱大學畢業之智識程度等一切情狀，量處有期徒刑3 月， 如易科罰金，以新臺幣1,000 元折算1 日。並說明：扣案之 甲基安非他命2 包，不問屬於犯罪行為人與否，依毒品危害 防制條例第18條第1 項前段之規定，宣告沒收銷燬。另包覆 上開毒品之包裝袋，因其上所殘留之毒品，難以析離，且無 析離之實益與必要，應視同毒品，一併沒收銷燬。至送驗耗 損部分之毒品因已滅失，爰不另為沒收銷燬之宣告。經核原 判決認事用法，洵無違誤，量刑及沒收亦屬妥適。 ㈡被告上訴意旨略以：本案警察違法搜索，扣得之毒品應無證 據能力。又採集之尿液及檢驗報告之證據是違背其自由意志 所取得，亦屬違法搜索取得之證據延伸，無證據能力云云。 惟其所辯並不足採，業經本院說明如前，其上訴為無理由， 應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第368 條，判決如主文。
本案經檢察官乙○偵查後聲請以簡易判決處刑，由檢察官吳宗光到庭執行公訴。
中 華 民 國 110 年 3 月 25 日
刑事第十四庭審判長法 官 蔡慧雯
法 官 林建良
法 官 陳幽蘭
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官 陳冠云
中 華 民 國 110 年 3 月 25 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。