臺灣彰化地方法院民事裁定 110年度抗字第11號
抗 告 人 麒鎮實業有限公司
法定代理人 尤進茂
相 對 人 袁震天律師（即寶德電化材科技股份有限公司之破
馬國柱會計師（即寶德電化材科技股份有限公司之
黃國棟（即寶德電化材科技股份有限公司之破產管
上列當事人間請求拍賣抵押物事件，抗告人對於本院司法事務官
於民國109 年12月28日所為109 年度司拍更一字第5 號民事裁定
提起抗告，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
抗告及前抗告程序費用共計新臺幣2,000 元由抗告人負擔。 理 由
一、抗告意旨略以：
（一）原裁定以最高法院106 年度台抗字第17號民事裁定認預為 抵押權登記僅是預先、暫時性登記，然該案是保存登記工 作物所有人與定作人不同，致承攬人欲實施抵押權須負證 明之責。而本件定作人自始至終均為寶德電化材科技股份 有限公司（下稱寶德公司），且已依民法第513 條辦畢預 為抵押權設定登記，依最高法院100 年度台抗字第157 號 裁定、內政部地政司92年5 月1 日內授中辦地字第092008 2830號函之意旨，預為抵押權登記與普通抵押權登記之效 果並無不同，故抗告人自得依民法第873 條、非訟事件法 第72條之規定聲請裁定准予拍賣如附表所示之建築物或工 作物；又觀諸非訟事件法第73條之立法理由，並未包含民 法第513 條之承攬人抵押權在內，故原裁定認本件僅得就 無爭執部分准予拍賣，實有適用法規顯有錯誤之瑕疵。（二）寶德公司既經破產宣告且將抗告人列為債權人，並申報債
權達新臺幣1,653 萬餘元，現又就工程款債權全部否認， 明顯違反誠信原則，且依破產法第100 條、第102 條之規 定，工程款債權當然視為到期；又如附表所示之建築物或 工作物已完工，且相關工程（土木、鋼構、配管、保溫、 儀電、桶槽、設備等）實際上均已完成施作，已屬無牆之 鋼架建物，依內政部建物所有權第一次登記法令補充規定 第9 條第1 款之規定，已得辦理建物所有權登記，僅是因 寶德公司財務狀況惡化而導致遲至今日仍未辦理保存登記 ，且本院109 年度抗字第61號裁定亦肯認如附表所示之建 築物或工作物已具備定著物性質，而如附表所示之建築物 或工作物是否屬民法第66條第1 項所稱之定著物，原裁定 未依非訟事件法第32條第1 項予以斟酌及調查，實有適用 法規顯有錯誤之瑕疵。因此，請准予廢棄原審所為駁回抗 告人聲請之裁定，並准予拍賣如附表所示之建築物或工作 物。
二、按承攬之工作為新建建築物，承攬人得就承攬關係報酬額， 對於將來完成之定作人之不動產，請求預為抵押權之登記， 此項請求，承攬人於開始工作前亦得為之，觀諸民法第513 條第1 、2 項規定可明。依此所為「預為抵押權」之登記， 僅是「預先」「暫時」性登記，與就已登記之不動產設定抵 押權登記，尚屬有間。其抵押權之行使，仍以將來完成之不 動產是由承攬人基於承攬關係所施作，且屬定作人所有為限 ，承攬人始得就承攬關係報酬額對之取償（最高法院106 年 度台抗字第17號裁定意旨參照）。復參以民國89年5 月5 日 施行之民法第513 條第1 項修正為：「承攬之工作為建築物 或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承 攬人得就承攬關係報酬額，對於其工作所附之定作人之不動 產，請求定作人為抵押權之登記；或對於將來完成之定作人 之不動產，請求預為抵押權之登記」，依條文之文意，如對 建築物或其他土地上之工作物有重大修繕時，可直接為承攬 報酬額之法定抵押權之登記，然對將來完成之定作人之不動 產，僅得為「預為抵押權」之登記，可見「預為抵押權登記 」與法定抵押權登記實有不同。又該條之立法理由謂：「法 定抵押權之發生，實務上易致與定作人有授信往來之債權人 ，因不明該不動產有法定抵押權之存在而受不測之損害，修 正第1 項為得由承攬人請求定作人會同為抵押權登記，並兼 採『預為抵押權登記』制度」，更徵「預為抵押權登記」與 「法定抵押權登記」有異，兩者主要差別在於民法第513 條 第1 項前段之不動產本已實際存在，而該條後段為「將來完 成之不動產」，本就尚未存在，非抵押權得登記之客體，自
無從為法定抵押權之登記。從而，新建工程之承攬標的物如 尚未完成建物所有權第一次登記，為使與定作人往來之債權 人知悉該未完成之承攬標的狀況，民法第513 條第1 項後段 規範設計「預為抵押權登記」制度，惟於預為登記時，因承 攬標的尚非屬不動產，不得為抵押權登記之客體，故該「預 為抵押權登記」並非抵押權登記，不生抵押權登記之效力； 況承攬標的物將來是否由承攬人繼續完成，是否仍為定作人 所有，尚有變數，故「預為抵押權登記」並非終局登記（暫 時性），且僅有抵押權次序之確保（預先性），及使第三人 知悉（保全性）之效力，故「預為抵押權登記」並非法定抵 押權登記，其效力亦不能等同抵押權登記；又抵押權為不動 產物權，非經登記，不生效力（最高法院72年台上字第2432 號判決意旨參照）。「預為抵押權登記」既非屬抵押權登記 ，且內政部92年5 月1 日內授中辦地字第0920082830號函亦 表示：「於辦理建物所有權第一次登記時，自應另編建號為 之，並將該預為抵押權登記內容轉載於該建物他項權利部， 同時刪除原編建號建物之標示及建號」，足見「預為抵押權 登記」本身無抵押權效力，尚待承攬標的完工，於辦理建物 所有權第一次登記時，將「預為抵押權登記」內容轉載於該 建物他項權利部，斯時方完成該抵押權之登記，是縱承攬標 的事後完工，或已達不動產之標準，未經轉載登記，仍無法 使「預為抵押權登記」產生抵押權之效力（臺灣高等法院臺 中分院109 年度非抗字第532 號裁定意旨參照）。三、本件抗告人既主張其所承攬如附表所示之建築物或工作物僅 辦理「預為抵押權登記」，且尚未轉載為抵押權登記，則依 據前揭說明，即尚不發生抵押權登記之效力，其自非民法第 873 條及非訟事件法第72條所定之抵押權人。從而，抗告人 依民法第873 條之規定，聲請就如附表所示之建築物或工作 物裁定拍賣，為無理由，不應准許。原裁定駁回抗告人拍賣 抵押物之聲請，並無違誤。抗告意旨指摘原裁定不當，求為 廢棄，為無理由，應予駁回。
四、據上論結，本件抗告為無理由，依非訟事件法第46條、第21 條、第24條第1 項，民事訴訟法第495 條之1 第1 項、第44 9 條第1 項、第95條、第78條，裁定如主文。中 華 民 國 110 年 3 月 10 日
民事第四庭 法 官 許嘉仁
以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，僅得於收受本裁定正本送達後10日內，以適用法規顯有錯誤為理由，向本院提出再抗告狀（須附繕本一份及繳納再抗告裁判費新台幣1,000 元），經本院許可後始可再抗告。
中 華 民 國 110 年 3 月 10 日
書記官 曾靖雯
附表：
┌──┬───┬───────┬───────┬───────────┬────┐
│編號│ │ │ │ 建物面積（平方公尺） │ │
│ │暫 編│ │ ├───────────┤ 權 利 │
│ │建 號│建 物 門 牌│基 地 坐 落│ 樓 層 面 積 │ │
│ │ │ │ │ │ 範 圍 │
│ │ │ │ │ 合 計 │ │
├──┼───┼───────┼───────┼───────────┼────┤
│ 1 │ 75 │彰化縣線西鄉線│彰化縣線西鄉西│一層：304.08；地下一層│ 全部 │
│ │ │工路25號 │興段27、28、30│：157.50；夾層一層：19│ │
│ │ │ │、31、44、45、│.57。合計：481.15 │ │
│ │ │ │46、47地號 │ │ │
├──┼───┼───────┼───────┼───────────┼────┤
│ 2 │ 76 │彰化縣線西鄉線│彰化縣線西鄉西│工作物（雜項） │ 全部 │
│ │ │工路25號 │興段27、28、30│ │ │
│ │ │ │、31、44、45、│ │ │
│ │ │ │46、47地號 │ │ │
├──┼───┼───────┼───────┼───────────┼────┤
│ 3 │ 77 │彰化縣線西鄉線│彰化縣線西鄉西│一層：186.00。合計：18│ 全部 │
│ │ │工路25號 │興段27、28、30│6.00 │ │
│ │ │ │、31、44、45、│ │ │
│ │ │ │46、47地號 │ │ │
├──┼───┼───────┼───────┼───────────┼────┤
│ 4 │ 78 │彰化縣線西鄉線│彰化縣線西鄉西│一層：144.00。合計：14│ 全部 │
│ │ │工路25號 │興段27、28、30│4.00 │ │
│ │ │ │、31、44、45、│ │ │
│ │ │ │46、47地號 │ │ │
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