臺灣板橋地方法院民事判決 八十八年簡上字第三二二號
上 訴 人 北成營造有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 張明俠律師
被上訴人 艾鎂企業股份有限公司 設臺北市○○路○段二一○號四樓
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 蕭顯忠律師
右當事人間請求給付貨款事件，上訴人對於中華民國八十八年七月二十二日本院板橋
簡易庭八十八年度板簡字第八三九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決（除確定部分即原判決命上訴人給付被上訴人新臺幣壹拾貳萬叁仟柒佰叁拾伍元及自民國八十八年二月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息外）關於命上訴人給付被上訴人超過新臺幣叁拾陸萬貳仟肆佰捌拾玖元及自民國八十八年二月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審簡易之訴及其假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由上訴人負擔十分之九，餘由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決關於命上訴人給付被上訴人新臺幣（下同）三十六萬 三千五百三十三元及自民國八十八年二月十日起至清償日止按年息百分之五計算 之利息與假執行之聲請均廢棄。㈡右開廢棄部分被上訴人在第一審之訴駁回。二、陳述：除與原審判決書所載者相同，茲予引用外，另補稱： ㈠原判決第一項關於命上訴人給付被上訴人四十八萬七千二百六十八元及自八十 八年二月十日起至清償日止按年息百分之五計算之利息部分，因上訴人之業主 即臺北市政府工務局養護工程處業已驗收通過，故就系爭地磚退色之損害部分 不予爭執，上訴人僅就原判決命上訴人給付被上訴人三十六萬三千五百三十三 元部分上訴。
㈡被上訴人就系爭標的物之送交方法，未依合約而故違指示，又未舉證以實其說 ，造成上訴人之損害而應負賠償責任。蓋兩造於系爭合約第五條之三就買賣標 的物之交付方法，約定其運輸與卸貨均由被上訴人運至上訴人之工地，交貨時 指定上訴人為簽收人，惟被上訴人提出之出貨單，其上復載明電話及聯絡方式 為「黃先生，000000000暨○二─00000000（即上訴人法定 代理人甲○○與其電話），僅其中第二八六九號出貨單上以筆附記陳先生（即 證人陳耀燈）及其聯絡電話。證人陳耀燈固稱依一般習慣而代理上訴人簽收， 另由其所僱用之工人徐文魁代為簽收，惟上訴人並未委任其代理，按民法第一 百六十九條後段與但書之規定「知他人表示為其代理人而不為反對之表示者， 對於第三人應負授權人責任，但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此
限」，從而被上訴人與上訴人既於契約約定系爭地磚之指定簽收人為上訴人法 定代理人甲○○，即明知陳耀燈及徐文魁並無代理權，除前開第二八六九號出 貨單外，其竟任由陳耀燈與徐文魁代為簽收，上訴人自不負表見代理之責，其 等代理行為自屬無效。況其中第二七一五號及第二七一六號出貨單，其交貨日 期與製造日期均係八十七年八月五日同一日，竟分由陳耀燈及徐文魁簽收，且 簽收日期復相差一日，足證其送貨數量顯有不符，造成上訴人之損害。 ㈢又兩造就本件買賣標的物之送交方法有特別指示，詎被上訴人擅自交由與本件 雙方毫無關係之陳耀燈及徐文魁點收，致數量多有不足，造成上訴人之損害， 自應依民法第三百七十六條之規定負賠償責任。又上訴人所送之數量，六公分 磚少二七‧五九平方公尺，八公分磚少一六二‧○九平方公尺，證人陳耀燈於 原審亦證稱數量部分與實際有部分短少，工程用磚是八公分微有誤差，六公分 應沒有短少等語，從而證人陳耀燈證稱八公分磚確有誤差，惟竟為原判決所不 採，自欠公允。
㈣又本件雙方於買賣契約第五條約定，本產品交貨日期分別為第一批八十七年六 月十二日，第二批八十七年七月三日，第十條附加條款⑵約定請如期交貨，逾 期依養護工程處罰則辦理，係指被上訴人未於適當時期或不依適當方法履行債 務之處罰而定，並非指上訴人承攬之臺北市政府四分溪環境改造工程有無逾期 或延期而言，此乃兩造有關懲罰性違約金之約定。況雙方約定違約金之債權， 於約定之原因事實發生時，即已獨立存在，上訴人與訴外人臺北市政府工務局 養護工程處間之上開工程契約，除現有防洪道高壓水泥磚舖面工程外，尚有座 椅區舖面等六項工程，因被上訴人之遲延，故上訴人只能先進行其他部分之工 程，故總工程之進度縱未逾期，乃上訴人久候其送貨未至，始自行調配所致， 並非同意其遲延交貨，故上訴人取得違約金債權後，主張與其貨款債權相抵銷 ，自非法所不許。而被上訴人之交貨日期，除第一批中一次為八十七年六月十 六日外，其餘皆在八十七年八月份，可見被上訴人就全部地磚之交貨全部逾期 ，且逾期之日數高達三十六日，既有逾期交貨之事實，上訴人自得請求違約金 與不於適當時期履行債務之損害賠償。而依上訴人與臺北市政府工務局養護工 程處所定「四分溪附近地區環境改造計劃工程契約」第二十條約定：「乙方（ 即上訴人）應按逾期之日數，每日賠償甲方（即養護工程處）損失按結算總價 千分之一計算，逾期罰款甲方得在乙方未領工程款或保證金內扣除：：：」。 而上訴人與訴外人臺北市政府工務局養護工程處之結算總價為六百四十二萬元 ，從而上訴人自得主張被上訴人應支付上訴人二十三萬一千一百二十元之逾期 違約金（計算式為：六、四二○、○○○元×三六＼一○○○＝二三一、一二 ○元），並於被上訴人之貨款總價內扣除之。
㈤再者，證人陳耀燈固證稱：「交貨都是北成跟艾鎂自行約定，跟我們小包沒有 關係，工地需要料時由我們通知艾鎂送貨時間」、「他們如何約定送貨時間我 並不清楚，我們是針對北成，也沒有權利要求艾鎂送貨」，惟查上訴人與臺北 市政府工務局養護工程處間之系爭合約第五條之一，即約定上訴人應於決標日 起五日正式開工，而決標日為八十七年五月六日，此觀開標記錄表之記載自明 。易言之，上訴人至遲應於八十七年五月十一日開工，工期一百天，惟水泥磚
鋪面前，須先行將人行道鋪面挖除，故雙方將送貨時間約定第一批為八十七年 六月十二日，第二批為八十七年七月三日，詎被上訴人第一批中第一次送貨即 延至八十七年六月十六日始送達外，其餘皆延至八十七年八月份以後，上訴人 迫不得已，為免整個工程逾期遭受養護工程處處罰，只有先行施作契約中施工 進度表內之人行便橋等工程，嗣再屢催被上訴人從速送貨，迨被上訴人於第一 批地磚送達後，始由證人陳耀燈施工，再視進度由陳耀燈通知後催其續送，並 非一開始由陳耀燈認工地需料時，再通知被上訴人送貨，自難以證人陳耀燈之 證言即認被上訴人未遲延交貨。
㈥又被上訴人交付之系爭地磚有缺角之瑕疵，上訴人自得依法請求減少價金：查 證人陳耀燈於八十八年五月六日於原審證稱「水泥製品地磚，於生產、打包運 送過程中難免有缺角，無其他瑕疵」，而上訴人於原審八十八年四月十五日答 辯狀中亦指稱有缺角而不堪使用，從而所爭執者，即在有缺角之系爭地磚，有 無減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。按本件雙方特於系爭合約第十條附 加條款⑴約定，規格、尺寸、品質如本工程設計圖說為準，而依上訴人與臺北 市政府工務局養護工程處間之工程合約第七條工程圖說之規定，缺角之地磚， 因欠美觀整齊，即與契約預定之效用不符，而不堪使用，即顯為瑕疵，上訴人 乃將之清除，詎原審判決就此項業經證人證明之瑕疵視若無睹，自非允當。又 證人陳耀燈證述六公分磚部分並未簽收，不知有無短少，與其於原審時證稱其 他部分沒有短少云云不符，而八公分磚部分，被上訴人主張送貨七八二．○九 平方公尺，而上訴人僅施作六二○平方公尺，即相差一六二．○九平方公尺， 並非被上訴人所稱僅差一．九六平方公尺，依雙方所約定之每平方公尺五百三 十元計算，即相差八萬五千九百零七元（即一六二．○九平方公尺×五三○元 ＝八五、九○七元）。況查陳耀燈與徐文魁代收之八公分磚，總數達四三一． 八八平方公尺（上訴人法定代理人自收之數額為三五○．二一平方公尺），亦 超過被上訴人所稱之數量一半以上，依其僅施作六二○平方公尺而言，再扣除 缺角不堪使用部分，故短少數量自不僅一．九六平方公尺而已，已足證證人陳 耀燈此部分證詞不實在。
㈦上訴人固不否認曾將被上訴人開立之統一發票持以申報營業稅，惟依營業稅法 第三十五條第一項之規定，營業人不論有無銷售額，應以每二月為一期，於次 期開始十五日內填具規定格式之申報書，向主管機關申報銷售額，故上訴人在 與被上訴人協調未果，要求被上訴人減少價金被拒之情況下，只有誠實申報， 否則難免有滯報怠報遭受處罰之虞，況依統一發票使用辦法第二十條第一項第 一款之㈡之規定，即開立統一發票銷售額已申報者，或原開立之統一發票收執 聯因故不能收回時，應取得買受人出具之銷貨退回、進貨退回或折讓證明單， 作為申報扣抵銷項稅額及記帳之憑證，足證上訴人係礙於申報營業稅之期限， 不得不先行依限申報，如與被上訴人協調有成，再開立折讓單，以備被上訴作 為申報扣抵銷項稅額，詎被上訴人竟斷章取義，藉上訴人己將之申報，而推諉 對數量及瑕疵均無異議，實與事實不符。
㈧系爭地磚既有數量不足及缺角之瑕疵，上訴人自得依民法第三百五十九條之規 定，請求減少價金，且亦得以違約金之債權主張與被上訴人之貨款債權相抵銷
，其中數量不足部分，上訴人受有九萬五千五百六十三元之損失，缺角不堪使 用部分共計三萬六千八百五十元；逾期交貨部分之違約金債權二十三萬一千一 百二十元，共計上訴人得主張減少價金及抵銷之金額為三十六萬三千五百三十 三元。
三、證據：除援用原審之立證方法外，另提出開標紀錄單影本一件、施工進度表影本 一件、統一發票使用辦法影本一件為證；並聲請訊問證人陳耀燈。乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決駁回上訴。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同，茲予引用外，另補稱： ㈠上訴人主張被上訴人未依約將貨物交由其負責人甲○○親收，應負賠償責任， 惟被上訴人之送貨皆依上訴人之指示，甲○○未能親收時，皆委託其下包陳耀 燈代收，業經證人陳耀燈到庭證稱屬實。而八十七年八月五日之出貨單收貨人 徐文魁係陳耀燈之受雇人，亦經陳耀燈證明，其收貨亦顯係依陳耀燈之指示， 該二人所收之貨物皆使用於上訴人承包之工程，上訴人無任何損害，其請求被 上訴人賠償損害，顯乏依據。
㈡上訴人主張送貨數量不足，惟證人陳耀燈證稱八十七年八月二十九日送貨單記 載八公分磚數量為一五‧四○平方公尺及一‧四五平方公尺，實際數量為一三 ‧四四平方公尺，共計不足一‧九七平方公尺，而八公分磚之每平方公尺單價 為五百三十元，一‧九七平方公尺為一千零四十四元，被上訴人不予爭執，故 原審判命上訴人應給付被上訴人四十八萬七千二百六十八元，扣除一千零四十 四元後，上訴人尚應給付被上訴人四十八萬六千二百二十四元。 ㈢上訴人主張被上訴人逾期交貨，與事實不符。蓋國內建築業長期不景氣，故被 上訴人之產品堆積如山，隨時可以供貨，且因早供貨可以收貨款，被上訴人絕 無交貨逾期之可能，延期交貨皆係依照上訴人之要求。而上訴人以工程延期為 由，要求被上訴人延期出貨，俟被上訴人接獲其指示時再行出貨，且依契約第 六條第四款之約定，送貨後翌月五日上訴人即須付款，且貨物堆放路邊可能妨 害交通，復有保管問題。茍若係被上訴人延遲送貨，上訴人必定發函催告或其 他方式催貨，當無可能迨訴訟時始主張交貨逾期。況證人陳耀燈證稱其係上訴 人之下包，承包其舖設地磚之工程，工地須用材料時始通知上訴人，由上訴人 向被上訴人叫貨，可知被上訴人之送貨係依工程之需要時間送貨，契約記載之 交貨時間僅供參考。又上訴人承包訴外人臺北市政府工務局養護工程處之工程 已如期完工並驗收通過，足證被上訴人確實配合上訴人之工程進度，依指示時 間送貨，並未延誤工程。
㈣又兩造間固約定被上訴人遲延交貨時，依養護工程處罰則，惟兩造間之真意為 被上訴人逾期交貨，致上訴人受養護工程處處罰時，該罰款部分由被上訴人負 擔。蓋處罰被上訴人逾期交貨，乃預防被上訴人送貨遲延，致上訴人遭受罰款 而損失，故約定該損失由被上訴人負擔，並非令上訴人於未受罰款時，得因此 而受利。又被上訴人之賠償責任若與養護工程處之罰款無關，則毋庸記載依養 護工程處罰則辦理，僅須記載逾期每日應按總價千分之一計算賠償即可。再者 ，上訴人計算應賠償金額，係按工程總價六百四十二萬元計算，逾期三十六日
，每日千分之一，故總數為二十三萬餘元，惟兩造間買賣總價僅四十餘萬元， 而上訴人以其向臺北市政府工務局養護工程處承包之工程總價六百四十二萬元 計算賠償金額，更可證明兩造間之真意係指被上訴人送貨遲延，致上訴人遭養 護工程處處罰時，該罰款由被上訴人吸收甚明。今上訴人既如期完工，未受處 罰，其請求被上訴人賠償，自屬無據。
三、證據：援用原審之立證方法。
理 由
甲、程序方面：
上訴人上訴時之上訴聲明係就原判決全部聲明上訴，嗣後於八十八年十月十三日 減縮上訴聲明為就原判決命其給付被上訴人三十六萬三千五百三十三元及自八十 八年二月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分廢棄，右開廢 棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回，經核合於民事訴訟法第四百四十六條第一 項但書之規定，其減縮上訴聲明，自屬合法，合先敘明。乙、實體方面：
一、被上訴人起訴主張上訴人於八十七年六月二日與被上訴人訂立艾美地磚買賣合約 書，向被上訴人購買其所生產之高壓水泥磚，數量實送實算，簽約後被上訴人依 約送貨，均經上訴人之法定代理人甲○○或工地主任陳耀燈及陳耀燈之受雇人徐 文魁簽收，又被上訴人均係依兩造約定之數量及出貨單上之記載送貨，並未短少 ，亦無缺角之瑕疵，如確有短少或缺角之瑕疵，上訴人當不致於被上訴人起訴請 求給付貨款後，始主張該等瑕疵，且上訴人亦已持被上訴人所開立之統一發票向 稅捐機關報稅，依民法第三百五十六條之規定，視為承認其所受領之物。再被上 訴人均係依上訴人之通知送貨，且上訴人向訴外人臺北市政府工務局養護工程處 承包之工程，業經訴外人臺北市政府工務局養護工程處驗收通過，上訴人並未遭 訴外人養護工程處以逾期未完工受罰，自不得請求上訴人逾期之違約金。爰依兩 造間之買賣關係，請求上訴人給付價款四十八萬七千二百六十八元，及自支付命 令送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息（原判決係命上訴人 給付被上訴人四十八萬七千二百六十八元及自支付命令送達翌日即八十八年二月 十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，上訴人僅就原判決命其給 付被上訴人三十六萬三千五百三十三元及遲延利息部分上訴，就原判決關於命上 訴人給付被上訴人十二萬三千七百三十五元及自八十八年二月十日起至清償日止 ，按週年利率百分之五計算之利息部分，則未經上訴人上訴而確定）。二、上訴人固自認兩造間簽訂系爭地磚買賣契約書，惟以：㈠依兩造間簽訂之買賣契 約書第五條第三項約定，買方收貨時之指定簽收人為其法定代理人甲○○，惟被 上訴人竟交由無代理權之證人陳耀燈及訴外人徐文魁簽收，上訴人自不負表見代 理責任，依民法第三百七十六條之規定，被上訴人自應賠償上訴人因此所受之損 害；㈡兩造約定被上訴人未如期交貨時，依訴外人臺北市政府工務局養護工程處 罰則辦理，故被上訴人未依契約約定之八十七年六月十二日及八十七年七月三日 送貨，自應依上訴人與臺北市政府工務局養護工程處所訂之罰則即以總價六百四 十二萬元，每逾期一日按千分之一計算，總計被上訴人逾期三十六日，自應給付 上訴人二十三萬一千一百二十元之逾期違約金（即六、四二○、○○○元×三六
＼一○○○＝二三一、一二○元），並與被上訴人之貨款內抵銷扣除之；㈢所送 之地磚數量有短少，被上訴人自稱出貨數量為六公分磚一四一．五九平方公尺， 八公分磚七八二．○九平方公尺；上訴人實際施作數量六公分磚部分一一四平方 公尺、八公分磚六二○平方公尺，故上訴人損失為六公分磚九千六百五十六元【 即（一四一．五九㎡─一一四㎡）×三五○元＼㎡＝九、六五六元】，八公分磚 為八萬五千九百零七元【即（七八二．○九㎡─六二○㎡）×五三○元＼㎡＝八 五、九○七元】，共計短少之損失九萬五千五百六十三元（九、六五六元＋八五 、九○七元＝九五、五六三元），上訴人自得主張依民法第三百五十九條之規定 請求減少此部分價金，並自被上訴人請求之貨款中抵銷扣除。㈣被上訴人交付之 地磚有缺角之瑕疵，約佔總數之百分之十，其中六公分磚部分為三、九九○元【 即（一一四㎡×一○％）×三五○元＼㎡＝三、九九○元】，八公分磚為三萬二 千八百六十元【即（六二○㎡×一○％）×五三○元＼㎡＝三二、八六○元】， 共計缺角之損失為三萬六千八百五十元（即三、九九○元＋三二、八六○元＝三 六、八五○元），上訴人亦得請求減少此部分價金，並自貨款中抵銷扣除云云資 為抗辯。
三、經查被上訴人主張上訴人於八十七年六月二日向其購買高壓水泥磚，數量實送實 算，嗣後被上訴人依約送貨，經上訴人之法定代理人甲○○或工地主任陳耀燈及 其受雇人徐文魁簽收，貨款共計四十八萬七千二百六十八元之事實，業據其提出 買賣合約書影本一件、出貨單影本八紙、統一發票影本二紙為證，尚堪採信為真 實。
四、上訴人固以被上訴人交付之地磚除交由指定簽收之上訴人法定代理人甲○○簽收 外，尚交付予證人陳耀燈及訴外人徐文魁簽收，造成上訴人之損害，及被上訴人 交付之地磚有數量短少及缺角之瑕疵，請求依民法第三百五十九條之規定請求減 少價金九萬五千五百六十三元及三萬六千八百五十元，另被上訴人逾期三十六日 交貨，上訴人亦得請求其依約給付懲罰性違約金二十三萬一千云云抗辯。經查： ㈠上訴人抗辯無權代理人簽收及數量短少部分：經查證人陳耀燈於原審時證稱： 「我受聘北成營造的工程，貨是艾鎂送的，我在場即我簽收，：：：無其他瑕 疵，數量部分簽收與實際有部分短少，並有向北成營造及司機反應，工程用磚 是八公分，些微有誤差，工程應也有六公分磚，六公分應沒有短少：：：交貨 時甲○○有在場，我於工地承包外，亦有外包，對徐文魁：：：應亦是轉包工 ，可能我不在，其他外包應可簽收」（見原審第三十二頁正面至反面）、「（ 問：簽單徐文魁是你承包之工人嗎？）是我轉包之工程工人，是下手轉包商， 因工程不好做，只做二天就沒做」（見原審卷第四十八頁正面），又其於本院 審理時亦證稱：「：：：我是上訴人的小包，是北成公司承攬養工處四分溪公 園工程地磚部分的小包，北成買地磚，我們只是負責施工，我在現場時曾代理 北成簽收艾鎂送來的地磚，在工地一般小包都可以幫上包簽收，所以我也簽收 過，徐文魁是我找來的，老闆事情很多不可能永遠在工地隨時簽收：：：八十 七年八月二十九日送貨那次八公分磚有短少，數量我記載在出貨單上，我盤點 的結果一○○×一○○×八○ｍｍ應送貨一五．四㎡，實際只有送一三．四四 ㎡，其他部分沒有短少，我在簡易庭說六公分的磚應沒有短少，是我簽收的部
分沒有短少，徐文魁只有來工作一天，之後就沒有來工作，我與徐文魁簽收之 地磚上訴人應該都有收到，而且已用在系爭工程內」（見本院八十八年十二月 十七日準備程序筆錄），足證依一般工程慣例，下包或小包確有為上包代為簽 收貨物之權限。況兩造間約定之指定簽收人即上訴人之法定代理人甲○○就本 件系爭地磚僅於八十七年六月十六日、八十七年八月十七日分別簽收編號○○ 二四六○號、○○二七八一號、○○二七八三號、○○二七八四號出貨單之地 磚，其餘地磚則係證人陳耀燈於八十七年八月五日、八十七年八月二十六日、 八十七年八月二十九日及訴外人徐文魁於八十七年八月五日分別簽收編號○○ 二七一五號、○○二七一六號、○○二八四三號、○○二八六九號出貨單之地 磚，有被上訴人提出之出貨單影本八紙為證，並為上訴人所不爭執，而證人陳 耀燈及訴外人徐文魁簽收之次數高達四次，其中徐文魁簽收之地磚為八公分磚 八四．七○平方公尺，證人陳耀燈簽收之地磚為八公分磚三四五．二一平分公 尺，均已逾上訴人抗辯其短少不足之數量，足證證人陳耀燈及訴外人徐文魁簽 收之地磚確已使用於上訴人承包之系爭工程，亦有代上訴人簽收地磚之權限甚 明，上訴人抗辯係由無權代理人陳耀燈及徐文魁簽收，致其受有損害云云，尚 不足採。而被上訴人交付之地磚中，編號○○二八六九號出貨單由證人陳耀燈 記載一○×一○×八實送數量為一三．四四平方公尺，另三○×六○×八實送 數量一四．四平方公尺，有被上訴人提出之前開出貨單為證，被上訴人亦自認 短少之數量為一．九七平方公尺（見被上訴人八十九年一月十四日辯論意旨狀 第三頁第二行至第四行），其餘出貨單上則均未記載有數量短少之情形，足證 被上訴人所送之地磚，其短少數量為一．九七平方公尺，以兩造約定每平方公 尺之價金五百三十元計算，上訴人得請求減少之價金為一千零四十四元（一． 九七㎡×五三○元＼㎡＝一、○四四元，元以下四捨五入），上訴人主張以此 部分減少之價金與被上訴人之價金請求權抵銷，自屬有理由。至上訴人既未舉 證證明被上訴人交付之地磚尚有其他短少之情形，自難為有利上訴人之認定。 ㈡上訴人抗辯缺角瑕疵之部分：上訴人雖以被上訴人交付之地磚有百分之十缺角 ，自得請求減少價金三萬六千八百五十元云云。惟按物之出賣人，對於買受人 固應擔保其物於危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失 或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵，但減少之程度無關重要者，不得視 為瑕疵，民法第三百五十四條第一項定有明文。經查證人陳耀燈於原審固證稱 ：「水泥製品地磚於生產、打包、運送過程中難免有缺角，無其他瑕疵」（見 原審卷第三十二頁正面），其於本院審理時亦證稱：「水泥製品的東西難免會 有缺角，艾鎂送來的地磚有缺角，有缺角的部分比例不是很高，我們會通知北 成公司，當時沒有很精確算比例有多少，應該不是很嚴重：：：缺角的地磚不 能用，公家單位不能驗收」（見本院八十八年十二月十七日準備程序筆錄）， 又觀諸被上訴人提出之出貨單影本八紙，均未記載有何缺角之瑕疵或其缺角之 數量，足證本件被上訴人交付予上訴人之地磚雖有缺角之瑕疵，惟其瑕疵減少 其買賣標的物價值之程度尚屬無關重要，故上訴人法定代理人甲○○及證人陳 耀燈、訴外人徐文魁於簽收地磚時，均未記載於出貨單上，上訴人之下包即證 人陳耀登亦未逐項記載其缺角之數量若干，依民法第三百五十四條第一項但書
之規定，不得視為瑕疵，上訴人自亦不得以此缺角之瑕疵主張依民法第三百五 十九條之規定請求減少價金，並與被上訴人請求之價金中抵銷扣除。 ㈢上訴人抗辯被上訴人逾期交貨之懲罰性違約金部分：上訴人抗辯被上訴人逾期 交貨三十六日，依兩造間之約定，應依上訴人與訴外人臺北市政府工務局養護 工程處間所訂之罰則即以總價六百四十二萬元，每逾期一日按千分之一計算之 違約金二十三萬一千一百二十元云云。惟查證人陳耀燈於本院審理時證稱：「 我自己沒有通知艾鎂送貨來，交貨都是北成跟艾鎂自行約定，跟我們小包沒有 關係，工地需要料時由我們通知北成，北成再通知艾鎂送貨的時間，地磚部分 我從來沒有通知艾鎂何時送地磚，他們如何約定送貨時間我並不清楚，我們是 針對北成，也沒有權利要求艾鎂送貨」（見本院八十八年十二月十七日準備程 序筆錄），依證人陳耀燈所言，上訴人承包之系爭工程係於土地需料時始由證 人陳耀燈通知上訴人，再由上訴人通知被上訴人供料，尚堪認定。而上訴人承 包訴外人臺北市政府工務局養護工程處之系爭工程係於八十七年五月十一日開 工，工期一百日，上訴人依限於八十七年九月七日完工，無延期與逾期情形， 故亦無逾期賠償問題，且業於八十八年四月十四日驗收合格，業經原審向臺北 市政府工務局養護工程處查明屬實，有該處八十八年五月二十八日北市工養工 字第八八六二○九五○○○號函可憑，足證被上訴人主張其均係依上訴人之指 示，視上訴人承包系爭工程之進度而再行送貨至上訴人之工地，並無遲延情事 等語，應堪採信。上訴人既未舉證證明被上訴人有遲延交貨之情形，徒空言以 被上訴人逾期交貨，應依兩造間之約定，由被上訴人給付懲罰性違約金云云抗 辯，洵屬無據。
五、綜上所述，被上訴人本於買賣之法律關係，請求上訴人給付三十六萬二千四百八 十九元，及自八十八年二月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息 部分為有理由，應予准許。逾此部分所為請求，為無理由，應予駁回（至其餘原 判決命上訴人給付被上訴人十二萬三千七百三十五元及自八十八年二月十日起至 清償之日止，按週年利率百分之五計算之利息部分，未經上訴人上訴，業經確定 ），又上訴人前開敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就超 過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴 意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分 ，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨就此部分，仍 執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。六、因本案論證已臻明確，故兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，均 與本件判斷結果無影響，均毋庸再予一一審酌，附此敘明。七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百三十六條 之一第三項、第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如 主文。
中 華 民 國 八十九 年 二 月 二十九 日 臺灣板橋地方法院民事第二庭
~B審判長法 官 吳慧娟
~B 法 官 劉以全
~B 法 官 周舒雁
右為正本係照原本作成。
不得上訴。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，同時表明上訴理由；如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補具上訴理由（均須按對造人數提出繕本）。
中 華 民 國 八十九 年 三 月 三 日~B法院書記官 丘淑慧
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