臺灣屏東地方法院刑事判決 109年度訴字第813號
公 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 陳彥竹
選任辯護人 劉彥伯律師（法扶律師）
被 告 張瑋鑫
指定辯護人 本院公設辯護人謝弘章
被 告 謝伯庸
選任辯護人 陳佳煒律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
109 年度偵字第6301號、109 年度偵字第6302號、109 年度偵字
第6303號、109 年度偵字第6544號），本院判決如下：
主 文
謝伯庸犯如附表一編號1 至7 、9 至13、15、16所示之罪，各處如附表一編號1 至7 、9 至13、15、16所示之刑及沒收。應執行有期徒刑玖年陸月。
張瑋鑫犯如附表一編號8 、14所示之罪，各處如附表一編號8 、14所示之刑及沒收。應執行有期徒刑肆年陸月。陳彥竹犯如附表一編號12、17所示之罪，各處如附表一編號12、17所示之刑及沒收。應執行有期徒刑肆年。
事 實
一、謝伯庸、張瑋鑫、陳彥竹均明知甲基安非他命為毒品危害防 制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，並係藥事 法第22條第1 項第1 款之禁藥，未經許可，不得擅自販賣、 轉讓與持有，竟分別為下列行為：
（一）謝伯庸意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯 意，以其所有持用之無門號手機內通訊軟體LINE與蔣豐明 聯絡後，約定由謝伯庸以新臺幣（下同）500 元之價格， 販賣不詳數量之第二級毒品甲基安非他命予蔣豐明，雙方 談妥後乃於民國109 年3 月15日15時37分許，在屏東縣屏 東市○○路00○0 號謝伯庸之租屋處（下稱崇武路租屋處 ）樓下外面，由蔣豐明騎乘車牌號碼000-000 號普通重型 機車，至上開租屋處樓下外面完成交易。
（二）謝伯庸基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於109 年3 月
17日3 時30分許，由鍾侑儒騎乘車牌號碼000-0000號普通 重型機車，至謝伯庸上開崇武路租屋處前與蔡長峰會合， 由蔡長峰引領鍾侑儒上樓。謝伯庸於同日3 時30分至8 時 41分間之某時許，將不詳數量之甲基安非他命置入其所有 之玻璃球吸食器（未扣案）內，交予鍾侑儒以點火燒烤吸 食其煙霧之方式施用，而以此方式無償轉讓甲基安非他命 予鍾侑儒。鍾侑儒至同日8 時41分許，騎車搭載蔡長峰離 去。同日14時4 分許，鍾侑儒至謝伯庸上開崇武路租屋處 ，送早午餐以答謝謝伯庸，惟非作為轉讓禁藥之對價。（三）謝伯庸意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯 意，以其所有持用之無門號手機內交友軟體Grindr與賴信 吉聯繫後，於109 年3 月17日16時43分許，由賴信吉騎乘 車牌號碼000-000 號普通重型機車，至謝伯庸上開崇武路 租屋處樓下外面，由謝伯庸以500 元之價格，販賣不詳數 量之第二級毒品甲基安非他命予賴信吉，賴信吉先交付50 0 元價金予謝伯庸，於翌日（18日）21時52分許，賴信吉 騎車至謝伯庸上開崇武路租屋處，由謝伯庸交付上開毒品 而完成交易。
（四）謝伯庸基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，以其所有持用 之無門號手機內通訊軟體LINE與林羿丞聯繫後，於109 年 3 月18日13時22分許，由林羿丞騎乘車牌號碼000-000 號 普通重型機車，至謝伯庸上開崇武路租屋處。謝伯庸於同 日13時22分至14時7 分間之某時許，將不詳數量之甲基安 非他命置入其所有之玻璃球吸食器（未扣案）內，交予林 羿丞以點火燒烤吸食其煙霧之方式施用，而以此方式無償 轉讓甲基安非他命予林羿丞。林羿丞至同日14時7 分許， 下樓騎車離去。
（五）謝伯庸基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，以其（起訴書 誤載為蘇盟傑）所有持用之無門號手機內交友軟體Grindr 與許博淵聯繫後，於109 年3 月18日14時9 分許，許博淵 至謝伯庸上開崇武路租屋處，謝伯庸於同日14時9 分至14 時41分間之某時許，將數量不詳之甲基安非他命置入其所 有之玻璃球吸食器（未扣案）內，交予許博淵以點火燒烤 吸食其煙霧之方式施用，而以此方式無償轉讓甲基安非他 命予許博淵。許博淵至同日14時41分許下樓離去。（六）謝伯庸意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯 意，以其所有持用之無門號手機內交友軟體Grindr與邱博 聖聯繫後，於109 年3 月18日14時41分許，由邱博聖駕駛 車牌號碼000-0000號自小客車，至謝伯庸上開崇武路租屋 處樓下外面，謝伯庸上車而於同日14時41分至46分間之某
時許，在邱博聖所駕駛之上開車輛上，由謝伯庸以15,000 元之價格，販賣重量3 錢之第二級毒品甲基安非他命予邱 博聖，謝伯庸先交付上開毒品予邱博聖，於翌日（19日） 3 時52分許，邱博聖駕駛車牌號碼000-0000號自小客車至 謝伯庸上開崇武路租屋處，交付上開價金而完成交易。（七）謝伯庸意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯 意，以其所有持用之無門號手機內通訊軟體LINE與周政瑋 聯絡後，約定由謝伯庸以3,000 元之價格，販賣不詳數量 之第二級毒品甲基安非他命予周政瑋，雙方談妥後，於10 9 年3 月19日10時3 分許，由陳彥竹騎乘車牌號碼000-00 00號普通重型機車搭載謝伯庸，周政瑋騎乘車牌號碼000- 0000號普通重型機車緊隨在後，抵達謝伯庸上開崇武路租 屋處。謝伯庸先要求周政瑋出門為其儲值手機預付卡，周 政瑋辦妥後於同日11時55分許返回謝伯庸上開崇武路租屋 處，上樓後由謝伯庸交付上開毒品予周政瑋而完成毒品交 易，至同日12時27分許周政瑋下樓離開。
（八）張瑋鑫意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯 意，以其所有持用之門號0000000000號手機內通訊軟體LI NE與陳信霖聯絡後，約定由張瑋鑫以3,000 元之價格，販 賣不詳數量之第二級毒品甲基安非他命予陳信霖，雙方談 妥後，張瑋鑫騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車，陳 信霖騎乘車牌號碼000-000 號普通重型機車，於109 年5 月31日11時56分許，在高雄市○○區○○路00號之7-11超 商外，見面完成交易。
（九）謝伯庸基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於109 年6 月 28日17時31分（起訴書誤載為26分）許，陳聖恩騎乘車牌 號碼000-0000號普通重型機車，至謝伯庸位於屏東縣屏東 市○○巷00○0 號租屋處（下稱竹圍巷租屋處）。謝伯庸 乃於同日17時40分許至17時50分間之某時許，將不詳數量 之甲基安非他命置入其所有之玻璃球吸食器（未扣案）內 ，交予陳聖恩以點火燒烤吸食其煙霧之方式施用，而以此 方式無償轉讓甲基安非他命予陳聖恩，陳聖恩遂於同日17 時55分許，為謝伯庸打掃上開竹圍巷租屋處門口。陳聖恩 至同日20時11分許，騎車離去。
（十）謝伯庸意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯 意，於109 年6 月28日20時11分許陳聖恩臨走時，在謝伯 庸上開竹圍巷租屋處，由陳聖恩以2,000 元之價格向謝伯 庸購買數量不詳之第二級毒品甲基安非他命1 包，雙方約 定待陳聖恩下月初領薪水後再給付價金而賒帳未付，雙方 談妥後，謝伯庸即交付上開毒品予陳聖恩帶走，而完成交
易，陳聖恩至門口與陳彥竹交談一陣子，即騎車離去。（十一）謝伯庸基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，以其所有持 用之無門號手機內交友軟體Grindr與葉宗翔聯繫後，由 葉宗翔於109 年6 月28日23時許，騎乘車牌號碼000-00 00號普通重型機車，至謝伯庸上開竹圍巷租屋處，謝伯 庸於同日23時至翌日（29日）0 時25分間之某時許，將 數量不詳之甲基安非他命置入其所有之玻璃球吸食器（ 未扣案）內，交予葉宗翔以點火燒烤吸食其煙霧之方式 施用，而以此方式無償轉讓甲基安非他命予葉宗翔。（十二）謝伯庸、陳彥竹共同意圖營利，基於販賣第二級毒品甲 基安非他命之犯意聯絡，由謝伯庸以其所有持用之無門 號手機內交友軟體Grindr與方世吉聯繫後，約定由謝伯 庸以1,000 元之價格，販賣不詳數量之第二級毒品甲基 安非他命予方世吉，雙方談妥後，於109 年6 月30日9 時57分許，由方世吉騎乘車牌號碼000-000 號普通重型 機車，至謝伯庸上開竹圍巷租屋處門口外，謝伯庸再推 由陳彥竹出面與方世吉交易毒品，陳彥竹收取價金後， 再繳回給謝伯庸，而完成交易。
（十三）謝伯庸意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之 犯意，以其所有持用之無門號手機內交友軟體Grindr、 通訊軟體LINE與吳玠謙聯繫後，於109 年6 月30日12時 44分許，由吳玠謙騎乘車牌號碼000-000 號普通重型機 車，至謝伯庸上開竹圍巷租屋處門口外，由謝伯庸以50 0 元之價格，販賣不詳數量之第二級毒品甲基安非他命 予吳玠謙，由謝伯庸將裝有毒品之香菸盒交給吳玠謙， 吳玠謙則交付500 元價金予謝伯庸，而完成交易。（十四）張瑋鑫意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之 犯意，以其所有持用之門號0000000000號手機內通訊軟 體LINE與陳信霖聯絡後，約定由張瑋鑫以3,000 元之價 格，販賣不詳數量之第二級毒品甲基安非他命予陳信霖 ，雙方談妥後，於109 年7 月1 日7 時至8 時間某時許 ，在屏東縣屏東市廣東路崇蘭國小大門口旁，見面完成 交易。
（十五）謝伯庸基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，以其所有持 用之無門號手機內通訊軟體LINE與徐志隆聯繫後，由徐 志隆於109 年7 月1 日11時20分許，騎乘車牌號碼000- 000 號普通重型機車，至謝伯庸上開竹圍巷租屋處，謝 伯庸於同日11時40分至50分間之某時許，將數量不詳之 甲基安非他命置入其所有之玻璃球吸食器（未扣案）內 ，交予徐志隆以點火燒烤吸食其煙霧之方式施用，而以
此方式無償轉讓甲基安非他命予徐志隆。
（十六）謝伯庸意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之 犯意，於109 年7 月1 日11時50分許徐志隆臨走前，在 謝伯庸上開竹圍巷租屋處，由徐志隆以1,000 元之價格 向謝伯庸購買數量不詳之第二級毒品甲基安非他命1 包 ，徐志隆交付1,000 元價金予謝伯庸，謝伯庸則交付上 開毒品予徐志隆，而完成交易，徐志隆即於同日12時許 騎車離去。
（十七）緣謝伯庸、陳彥竹藏放在謝伯庸上開竹圍巷租屋處之第 二級毒品甲基安非他命為張瑋鑫取走，適有人欲向陳彥 竹購買毒品，陳彥竹苦無存貨可銷出，乃基於販賣第二 級毒品甲基安非他命之犯意，於109 年6 月29日某時許 ，在其位於屏東縣○○鄉○○村○○路000 號之6 住處 附近，以其所有持用之門號0000000000號手機與姓名年 籍不詳綽號「黑仔」之成年人聯繫後，而向綽號「黑仔 」之人，購買價格20,000元、重量半兩之第二級毒品甲 基安非他命，陳彥竹當場給付5,000 元，賒帳15,000元 ，則待毒品賣出獲利後再行清償，然未及賣出即為警查 獲而未遂。
二、嗣經警方於109 年7 月1 日18時21分許，在高雄市前鎮區光 華二路與英德街口，拘獲張瑋鑫，扣得如附表三所示之物。 警方復於同日20時30分許，持搜索票至謝伯庸上開竹圍巷租 屋處執行搜索，扣得如附表四所示之物；並在謝伯庸上開竹 圍巷租屋處發現陳彥竹，扣得如附表二所示之物，及於109 年7 月2 日為警持搜索票至被告陳彥竹位於屏東縣○○鄉○ ○村○○路000 ○0 號住處執行搜索，扣得玻璃球吸食器1 支，而循線查獲上情。
三、案經屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條固定有明文，惟 被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至 之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌 該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為 證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有 第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦定有 明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以
核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異 議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強 化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能 力。經查，本案判決所引用之供述證據（含言詞及書面陳述 ），被告謝伯庸、陳彥竹及張瑋鑫及其等之辯護人於本院準 備程序及審理時均表示同意當作證據等語（本院卷一第187 、188 、204 、225 頁、卷二第20、21頁），且檢察官、被 告3 人及其等之辯護人於本院審理中調查證據時，亦均未於 言詞辯論終結前聲明異議（本院卷二第20至173 頁），且本 院審認上開證據作成時之情況，應無違法取證或不當情事， 與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬 適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，自有證據能力。二、至其餘本案認定犯罪事實之所有證據資料（含書證、物證等 ），均與本案事實具有關聯性，並無事證足認有違背法定程 式或經偽造、變造等情事，且經本院依法踐行調查程序，檢 察官、被告3 人及其等之辯護人對於證據能力均未爭執，故 依據刑事訴訟法第158 條之4 反面規定，均具有證據能力。貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告陳彥竹、張瑋鑫、謝伯庸於警詢、 偵查及本院準備程序、審理時坦承不諱（109 偵6301卷一第 69、230 頁、卷二第184 頁、109 偵6302卷第246 、305 頁 、109 偵6303卷一第249 至253 頁、卷五第129 至136 頁、 第466 至475 頁、本院卷一第54至59頁、第74至78頁、92至 95頁、第187 至192 頁、第203 至208 頁、第225 至235 頁 、本院卷二第156 至163 頁），核與證人蔣豐明、鍾侑儒、 賴信吉、林羿丞、許博淵、邱博聖、周政瑋、陳信霖、陳聖 恩、葉宗翔、方世吉、吳玠謙、徐志隆等人於警詢及偵查中 具結證述之情節大致相符（106 偵6303卷五第313 、361 至 362 頁、卷二第26至28頁、第70至73頁、第79至86頁、第11 5 至118 頁、第121 至123 頁、卷五第367 至373 頁、第41 4 至416 頁、卷二第192 至196 頁、第255 至257 頁、第19 0 至211 頁、第318 至322 頁、第371 至375 頁、第264 至 268 頁、第310 至311 頁、卷四第151 至159 頁、第219 至 225 頁、第309 至316 頁、第355 至358 頁、卷五第214 至 第220 頁、第259 至265 頁、卷四第7 至10頁、第61至63頁 、第71至78頁、第139 至145 頁），並有監視器畫面翻拍照 片、車輛詳細資料報表、LINE對話紀錄、搜索扣押筆錄暨扣 押物品目錄表、扣案物照片、搜索現場照片、本院109 年度 聲搜字第707 號搜索票、被告謝伯庸手機內備忘錄之販毒帳 冊紀錄、手機iMessage對話紀錄及高雄醫學大學附設中和紀
念醫院檢驗醫學部毒物室濫用藥物檢驗報告在卷可證（109 偵6301卷一197 至209 頁、卷二第55至149 頁、173 至179 頁、109 偵6303卷五第31至125 頁、第177 至181 頁、第25 1 至254 頁、第333 至341 頁、第389 至401 頁、、卷一第 151 至178 頁、第217 至225 頁、卷二第45至51頁、第99至 104 頁、第153 至158 頁、第243 至247 頁、第297 至307 頁、第369 至379 頁、卷四第53至57頁、第123 至127 頁、 第173 至189 頁、第277 至299 頁、第317 至324 頁、109 偵6302卷第139 至155 頁、第157 至173 頁、第175 至189 頁；109 偵6301卷一第177 頁、109 偵6302卷第235 頁、10 9 偵6303卷一第139 頁、卷二第151 、213 、295 、367 頁 、卷五第243 、351 、405 頁；109 偵6301卷一第211 至22 1 頁、109 偵6302卷第101 至105 頁、第111 至115 頁、第 123 至133 頁、109 偵6303卷二第283 至285 頁；109 偵63 01卷一第127 至132 頁、第135 頁、第137 至141 頁、第17 9 至195 頁、109 偵6302卷第63至67頁、第71至74頁、第13 5 至137 頁、第217 至227 頁、109 偵6303卷一第15頁、第 95至99頁、第133 至137 頁、卷四第79至81頁；卷五第439 至445 頁、第447 至463 頁；109 偵6301卷一第281 至293 頁、109 偵6302卷第345 至349 頁、109 偵6303卷五第275 頁），復有扣案如附表二、附表三、附表四所示之物可資佐 證，而扣案如附表二編號1 、附表三編號1 及附表四編號1 所示之毒品甲基安非他命10包，經送鑑定結果，均檢出第二 級毒品甲基安非他命成分乙節，至扣案如附表二編號2 所示 之甲基安非他命與愷他命混合包1 包，經送鑑定結果，檢出 第二級毒品甲基安非他命與第三級毒品愷他命，亦有高雄醫 學大學附設中和紀念醫院檢驗醫學部毒物室109 年8 月4 日 S00000-000至140 、141 、142 至147 及148 號濫用藥物檢 驗報告（109 偵6301卷一第281 至293 頁、109 偵6302號卷 第345 至349 頁、109 偵6303卷五第275 頁）在卷可證，是 上開事實堪予認定。
二、另衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴 重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查 緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使 毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品甲基安非 他命予買受人之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒 被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之 理，是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中以買 賣價差或量差謀利之意圖及事實，應屬合理認定；又販賣毒 品甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，而毒品甲基安
非他命亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，每次買賣之 價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對 行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲 時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機 動調整，非可一概論之。而販賣之利得，除非經行為人詳細 供出各次所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實 難查得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖 異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交 易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通 常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之 比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本案被告 3 人上開販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行係屬重罪，如 於買賣之過程中無利可圖，被告3 人當無甘冒觸犯刑罰之高 度風險幫助他人取得毒品之理，是被告3 人主觀上顯有營利 之意圖而販賣甲基安非他命之犯意，應足以認定。綜上所述 ，被告3 人上開自白核與事實相符，應堪採信。本案事證明 確，被告3 人上開販賣第二級毒品甲基安非他命及被告謝伯 庸轉讓禁藥甲基安非他命之犯行，均洵堪認定，均應予依法 論科。
三、論罪科刑部分：
（一）按比較新舊法時，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部 之結果，而為整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之 條文（最高法院27年上字第2615號裁判意旨參照）。本案 被告3 人行為後，毒品危害防制條例第4 條第2 項業已修 正，並於109 年1 月15日公布，同年7 月15日施行，而修 正前毒品危害防制條例第4 條第2 項規定：「製造、運輸 、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑， 得併科1 千萬元以下罰金。」，修正後毒品危害防制條例 第4 條第2 項則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者 ，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1 千5 百萬元 以下罰金。」，是修正後之毒品危害防制條例第4 條第2 項有關有期徒刑及罰金刑之法定刑部分均已為提高；另修 正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至 第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，修 正後該條第2 項則規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查 及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，該條項修正前規 定只要於偵查中自白並於事實審審判中曾自白者，即可減 輕其刑之規定，條件較為寬鬆，而該條項修正後即須於偵 查及歷次審判中均自白者，始得減輕其刑，適用之條件較 嚴，綜核前揭新舊法之比較結果，以修正前規定較有利於
被告，依刑法第2 條第1 項前段規定，此部分自應適用被 告3 人行為時之修正前毒品危害防制條例之規定。（二）按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的， 而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利 之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上 是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基 於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價 出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販 賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有 償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（ 最高法院93年度臺上字第1651號判決要旨參照）。次按販 售毒品，罪重查嚴，行為人均以隱匿方式為之，且因無公 定價格，復易因分裝而增減份量，每次買賣價量，常隨雙 方關係深淺、資力、需求量及對行情的認知、來源是否充 裕等因素，而異其標準，非可一概而論，是販賣者從價差 、量差或品質差中牟利的方式雖異，然其意圖營利的販賣 行為則無二致，此因毒品量微價昂，販賣者有利可圖，茍 無利可圖，豈願甘冒重典行事？而販賣毒品者，其主觀上 既有營利的意圖，且客觀上有販賣的行為，即足構成，至 於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院108 年度台 上字第583 號判決要旨參照）。又按甲基安非他命係屬毒 品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品， 不得非法持有、販賣或轉讓，且甲基安非他命亦屬於藥事 法所稱之禁藥（即藥事法第22條第1 項第1 款所稱之「經 中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出 、販賣或陳列之毒害藥品」）；復按行為人明知為禁藥甲 基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第 8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條 第1 項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種 法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕 法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害 防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪之法定本刑為 「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下 罰金」，而藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪之法定本刑 為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金 」，本案被告謝伯庸所為如事實欄一（二）、（四）、（ 五）、（九）、（十一）、（十五）分別轉讓第二級毒品 甲基安非他命予證人鍾侑儒、林羿丞、許博淵、陳聖恩、 葉宗翔、徐志隆施用之數量均未達行政院依毒品危害防制 條例第8 條第6 項頒訂之「轉讓毒品加重其刑之數量標準
」第2 條第1 項第2 款規定「淨重10公克以上」，且鍾侑 儒等人均非未成年人，故被告謝伯庸轉讓第二級毒品之情 節，並無應依毒品危害防制條例第8 條第6 項及第9 條之 規定加重其刑至二分之一之情形，則藥事法第83條第1 項 之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8 條第2 項之 罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，本 案被告謝伯庸轉讓甲基安非他命之行為，自應優先適用藥 事法第83條第1 項之規定處斷（最高法院97年度台上字第 3490號、97年度台非字第397 號判決意旨參照）。（三）核被告謝伯庸就事實欄一（一）、（三）、（六）、（七 ）、（十）、（十二）、（十三）、（十六）；被告張瑋 鑫就事實欄一（八）、（十四）；被告陳彥竹就事實欄一 （十二）所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第 2 項之販賣第二級毒品罪，被告陳彥竹就事實欄一（十七 ）所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項、第 6 項之販賣第二級毒品未遂罪；被告謝伯庸就事實欄一（ 二）、（四）、（五）、（九）、（十一）、（十五）所 為，均係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。被告謝伯 庸、陳彥竹就事實欄一（十二）所示販賣第二級毒品予證 人方世吉，有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。被告3 人上開所示各次販賣第二級毒品甲基安非他命，而持有第 二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為販賣第二級毒品 之高度行為所吸收，均不另論罪；另被告謝伯庸轉讓禁藥 之犯行，因與轉讓第二級毒品犯行經法條競合適用之結果 ，論以藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，而藥事法並無 處罰持有禁藥之明文，亦即持有禁藥並未構成犯罪，故被 告謝伯庸轉讓前持有禁藥甲基安非他命與其轉讓禁藥間， 並無低度行為為高度行為所吸收而不另論罪之問題（最高 法院98年度台上字第5362號判決參照）。被告謝伯庸上開 8 次販賣第二級毒品及6 次轉讓禁藥之犯行、被告張瑋鑫 上開2 次販賣第二級毒品之犯行、被告陳彥竹上開2 次販 賣第二級毒品之犯行（1 次既遂，1 次未遂），均犯意各 別，行為互殊，均應予分論併罰。被告陳彥竹就事實欄一 （十七）雖已著手為販賣第二級毒品之實行，惟本件尚無 證據證明已販賣既遂，未生既遂之結果而為未遂犯，爰依 刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑減輕之。（四）按修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」 又所謂自白，乃犯罪嫌疑人或被告對自己犯罪事實之全部 或一部為肯定之供述之謂，其供述之方式不以主動陳述犯
罪事實之全部或一部為限，即使在偵查或審判中，於接受 有偵查犯罪或審判職務之公務員就其涉及之犯罪事實訊問 時，被動為承認該犯罪事實之意思表示者，亦不失為自白 （最高法院97年度台上字第2119號判決意旨參照）。經查 ，被告3 人就本案販賣第二級毒品之犯行，於偵查中及本 院準備程序、審理時均自白不諱，已如前述，符合修正前 毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，除被告陳彥竹所 為事實欄一（十七）部分應依刑法第70條、第71條第2 項 規定遞減其刑外，其餘自應就被告3 人上開所犯販賣第二 級毒品之犯行，減輕其刑。又犯第4 條至第8 條、第10條 或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯 者，減輕或免除其刑，為毒品危害防制條例第17條第1 項 所明定。經查，就事實欄一（八）、（十四）部分，被告 張瑋鑫之辯護人稱被告張瑋鑫2 次販賣予證人陳信霖之毒 品來源為同案被告謝伯庸，因而查獲同案被告謝伯庸，自 得依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑，並依 法遞減輕之云云（見本院卷一第213 至215 頁、卷二第18 2 至184 頁、第170 頁）。然查，就事實欄一（八）、（ 十四）部分，本案並無因被告張瑋鑫之供述而查獲其毒品 來源之情形，有屏東縣政府警察局屏東分局109 年12月24 日屏警分偵字第10934565100 號函暨所附員警職務報告、 臺灣屏東地方檢察署109 年12月23日屏檢謀麗109 偵6302 字第1099048843號函各1 份在卷可參（本院卷一第275 、 277 至279 頁），自無從依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑。另就事實欄一（十七）部分，本案並無 因被告陳彥竹之供述而查獲其毒品來源之情形，有屏東縣 政府警察局屏東分局110 年1 月1 日屏警分偵字第109345 65000 號函暨所附員警職務報告1 份在卷可參（本院卷一 第295 至297 頁），自無從依毒品危害防制條例第17條第 1 項規定減輕其刑，附此敘明。
（五）又按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院 裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條之規定 ，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應 顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契 合社會之法律感情。刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者 ，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57 條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域 ，於裁判上酌減其刑時，應就包括刑法第57條所列舉之10 款事項等犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無 可憫恕之事由，如有無特殊之原因與環境，在客觀上足以
引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等， 以為判斷。被告3 人之辯護人均稱：被告所為販賣第二級 毒品部分請依刑法第59條減輕其刑云云（本院卷一第215 至216 頁、第241 至242 頁、卷二169 至171 頁）。惟查 ，被告3 人所犯之販賣第二級毒品罪，均已適用修正前毒 品危害防制條例第17條第2 項規定予以減刑，被告陳彥竹 所為事實欄一（十七）復遞減其刑，故被告3 人經此減刑 後，對照被告3 人販賣甲基安非他命對社會造成之潛在危 險，尚難認有何科以最低度刑猶嫌過重之情，自均無依刑 法第59條規定酌減其刑之餘地。
（六）爰以行為人之責任為基礎，審酌毒品對社會秩序及國民健 康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，製造、運輸、販賣 等行為情節尤重，更應嚴加非難，而被告3 人明知毒品對 人體健康戕害甚鉅，為牟取利益，無視國家杜絕毒品犯罪 之禁令，販賣及轉讓甲基安非他命供他人施用，肇生他人 施用毒品之來源，戕害國民身心健康，並有滋生其他犯罪 之可能，兼衡被告3 人犯後均坦承犯行之態度、犯罪動機 、目的、手段、所得及被告3 人分別於本院審理時自稱之 智識程度、經濟及家庭生活狀況等一切情狀，分別量處如 主文所示之刑；再參酌本案被告謝伯庸販賣第二級毒品之 次數共8 次，金額自500 元至15,000元不等，轉讓禁藥次 數共6 次；被告張瑋鑫販賣第二級毒品之次數為2 次，金 額均3,000 元；被告陳彥竹販賣第二級毒品既遂該次係受 同案被告謝伯庸委託出面交易，所得價金1,000 元亦交回 給同案被告謝伯庸，與未遂該次同未實際獲得利益，暨被 告3 人上開販賣第二級毒品之犯罪間隔非久，且係販賣同 一種毒品，各次犯罪手段類似，犯罪同質性較高，所犯數 罪對法益侵害之加重效應堪認較低，本於罪責相當性之要 求，在刑罰內、外部性界限範圍內，就本案整體犯罪之非 難評價、各行為彼此間之偶發性、各行為所侵害法益之專 屬性或同一性予以綜合判斷，暨斟酌被告3 人犯罪行為之 不法與罪責程度、對其施以矯正之必要性，且為適度反應 罪之嚴重性及貫徹刑法公平正義之理念，均定其應執行刑 如主文所示，以資懲儆。
（七）沒收部分：按犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14 條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於 犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條定 有明文。又按刑法上責任共同原則，係指共同實行犯罪行 為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部 ，相互利用他人之行為，以達其共同犯罪之目的者，即應
對於全部所發生之結果共同負責。亦即責任共同原則僅在 處理共同犯罪參與關係中責任之認定，與犯罪工具物之沒 收重在犯罪預防並遏止犯罪，以及犯罪所得之沒收旨在澈 底剝奪犯罪利得以根絕犯罪誘因，係屬兩事，犯罪工具物 須屬被告所有，或被告有事實上之處分權者，始得在該被 告罪刑項下併予諭知沒收。至於非所有權人，又無共同處 分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收或連帶沒 收及追徵（最高法院107 年度台上字第1109號、108 年度 台上字第1001號判決意旨參照) 。
1.扣案如附表四編號4 所示之無門號手機1 支為被告謝伯庸 所有，且係供被告謝伯庸本案販賣第二級毒品甲基安非他 命予證人蔣豐明、賴信吉、邱博聖、周政瑋、方世吉、吳 玠謙（販賣予陳聖恩、徐志隆部分，並未使用扣案如附表 編號4 所示之無門號手機，併予指明）所用，業據被告謝 伯庸於本院審理時供稱在卷（本院卷二第156 至167 頁） ，自應依毒品危害條例第19條第1 項規定，於被告謝伯庸 各該次販賣第二級毒品之罪刑項下分別諭知沒收。扣案如 附表四編號4 所示之無門號手機1 支且係供被告謝伯庸本 案轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命予證人林羿丞、許 博淵、葉宗翔、徐志隆（轉讓予鍾侑儒、陳聖恩部分，並