臺灣屏東地方法院刑事判決 109年度簡上字第207號
上 訴 人
即 被 告 洪山琇
洪秀英
共 同
選任辯護人 林雪娟律師
上列上訴人即被告因賭博案件，不服本院中華民國109 年10月12
日109 年度簡字第1046號所為之第一審刑事簡易判決（聲請簡易
判決處刑案號：臺灣屏東地方檢察署108 年度選偵字第130 號）
，提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文
原判決關於洪山琇、洪秀英沒收犯罪所得部分撤銷。洪山琇未扣案之犯罪所得新臺幣伍拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
洪秀英未扣案之犯罪所得新臺幣肆拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其餘上訴駁回。
事 實
一、洪山琇係洪秀英之妹，2人竟共同為下列行為：(一)洪山琇、洪秀英與真實姓名年籍不詳之成年人（無證據顯示 係未成年人）共同基於意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博及 賭博之犯意聯絡，自民國105 年12月間某日起至108 年12月 24日下午7 時30分許止，利用洪山琇所有位於屏東縣○○市 ○○路000 號5 樓之2 之處所，由洪山琇以每月新臺幣（下 同）2 萬元之代價，僱用洪秀英協助接收、整理賭客之簽單 與處理賭資、賭金等相關帳務，共同經營俗稱「香港六合彩 」之賭博，並聚集不特定之人於上開處所與其等賭博財物。 其賭法係由賭客於「香港六合彩」每期開獎前簽選號碼後， 以傳真機、即時通訊軟體LINE（下稱LINE）傳送簽單，以每 注簽注金額為75.5元之金額下注2 星、3 星、4 星及台組等 各式玩法，再與當期香港六合彩開獎號碼相互核對，以決定 賭博輸贏，如簽中「2 星」者，可獲得賭金5,200 元至5,70 0 元不等，如簽中「3 星」者，可獲得賭金5 萬2,000 元至 5 萬7,000 元不等，如簽中「4 星」者，可獲得賭金30萬元 至75萬元不等；若未簽中，賭資由上開真實姓名年籍不詳之 成年人獨得，洪山琇則由每注牌支抽取0.5元之利潤。
(二)洪山琇、洪秀英承前犯意聯絡，於上開時地，由其2 人以相 同分工方式共同經營六合彩賭博，其賭法係由賭客以前揭方 式傳送簽單，以每注10元之金額依前開玩法下注，如簽中者 ，賠率亦同前述；若未簽中，賭資則由洪山琇獨得。嗣經警 於108 年12月24日下午7 時30分許，持本院核發之搜索票前 往上址處所執行搜索而當場查獲，並扣得如附表所示之物， 始悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局里港分局報告臺灣屏東地方檢察署檢 察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理 由
壹、程序方面
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同 法第159條之5定有明文。本判決所引下列供述證據，檢察官 、上訴人即被告（下稱被告）洪山琇、洪秀英及辯護人於本 院審理時，均表示同意作為證據（見本院簡上卷第99、126 頁），且檢察官、被告及辯護人於言詞辯論終結前，均未聲 明異議，本院審酌相關言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 並無違法不當之情形或證明力明顯過低之瑕疵，依刑事訴訟 法第159 條之5 規定，認均有證據能力。至其餘資以認定本 案犯罪事實之非供述證據，經查無違反法定程序取得之情形 ，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋，亦均具有證據能力 。
貳、實體方面
一、上開犯罪事實，業據被告2 人於警詢、偵查及本院審理中坦 承不諱（見偵卷第15至19頁、第21至24頁、第113 至115 頁 、第119 至121 頁、第177 至183 頁；本院簡上卷第132 頁 ），並有本院108 年聲搜字第1367號搜索票、屏東縣政府警 察局里港分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、傳真簽單及 簽賭傳真統計表、帳冊本內頁、計算紙封面及內頁影本、現 場照片、通聯調閱查詢單、六合彩開獎號查詢等在卷可參（ 見偵卷第25頁、第27至33頁、第45至71頁、第73至85頁、第 87至93頁、第95至98頁、第143 至145 頁、第189 至219 頁 ），並有如附表所示之物扣案可佐，足認被告2 人上開任意 性之自白與事實相符，堪以採信。綜上，本件事證明確，被 告2 人之犯行均堪認定，均應依法論科。
二、論罪
(一)核被告洪山琇、洪秀英所為，均係犯刑法第266 條第1 項前 段之賭博罪、同法第268 條前段之圖利供給賭博場所罪及同 條後段之圖利聚眾賭博罪。被告2 人行為後，刑法第266 條 第1 項及第268 條均於108 年12月27日修正生效，惟此次修 正，僅係將相關刑法分則條文中之罰金刑依原刑法施行法第 1 條之1 第2 項之罰金刑提高標準加以通盤換算後之結果， 實質上不生有利或不利被告之影響，爰逕行適用修正後之規 定。又被告2 人與真實姓名年籍不詳之成年組頭間就事實欄 一、(一)所示犯行、被告2 人間就事實欄一、(二)所示犯行 各均有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。
(二)被告2 人自105 年12月間某日起至108 年12月24日下午7 時 30分許為警查獲時止，所為意圖營利提供賭博場所及聚眾賭 博之犯行，依社會客觀通念，堪認符合一個反覆、延續性之 行為觀念，在刑法評價上，均應僅成立集合犯之包括一罪； 另被告2 人多次與不特定人賭博之行為，於密切接近之時、 地實施，侵害同一社會法益，各行為之獨立性極為薄弱，依 一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法 評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予 以評價，較為合理，均屬接續犯，亦同為包括之一罪。聲請 意旨認被告2 人所為均應論以集合犯之包括一罪，容有誤會 ，附此敘明。被告2 人各以一行為同時觸犯圖利供給賭博場 所罪、圖利聚眾賭博罪及賭博罪等3 罪，均為想像競合犯， 均應依刑法第55條前段規定，從一情節較重之圖利聚眾賭博 罪處斷。
三、上訴論斷
(一)原判決認被告2 人罪證明確，因而適用刑法第28條、第266 條第1 項前段、第268 條、第55條等規定，並審酌被告2 人 為謀己利，提供場所聚眾供人簽賭下注並與賭客對賭，渠等 所為不僅助長投機風氣，更破壞社會善良風俗，實屬不該； 惟考量被告2 人犯後均能坦承犯行，態度尚可，且均無前科 ，素行良好，有渠等之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可 稽，兼衡被告2 人之犯罪動機、參與情節、教育程度及家庭 經濟狀況等一切情狀，判處被告洪山琇有期徒刑3 月、判處 被告洪秀英有期徒刑2 月，並均諭知以1,000 元折算1 日之 易科罰金折算標準。另就沒收部分，亦說明扣案如附表編號 1 至11所示之物，均為被告洪山琇所有，供其犯本案賭博犯 行所用之物，業據被告洪山琇於警詢、偵訊時供承明確（見 偵卷第17頁、第113 頁），爰依刑法第38條第2 項前段規定 ，在被告洪山琇所犯罪刑項下宣告沒收；扣案如附表編號12
所示之物，為被告洪秀英所有，供其犯本案賭博犯行所用之 物，業據被告洪秀英於警詢、偵訊時陳述明確（見偵卷第22 頁、第119 頁），爰依前揭規定，在被告洪秀英所犯罪刑項 下宣告沒收。除有關宣告沒收未扣案之被告2 人犯罪所得部 分應予撤銷外，原判決其餘認事用法、沒收並無不當，量刑 亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，應予維持。(二)撤銷改判部分
被告2 人於上訴狀內固表示對原判決全部不服，嗣於本院審 理中陳明僅對犯罪所得沒收部分上訴（見本院簡上卷第96頁 、第124 頁），上訴意旨略以：被告2 人並未獲取如原判決 所認定那麼多的犯罪所得，且被告洪山琇之犯罪所得應扣除 已分配給被告洪秀英之部分，並請求酌減沒收犯罪所得等語 。經查：
1.原判決以被告洪山琇於偵訊中供稱：伊自105 年年底開始經 營六合彩，大支報給組頭，每支牌約賺0.5 元，每期約5,00 0 元至1 萬元不等，小支的牌伊自己吃起來，沒有報給組頭 ，有賺的話每期約500 元至1,000 元等語（見偵卷第181 頁 ）；被告洪秀英於警詢、偵訊中均供稱：被告洪山琇經營六 合彩每期約獲利3 、4,000 元等語（見偵卷第23頁、第178 至179 頁），渠等所稱犯罪所得數額屬概括數額，且查無其 他證據可證被告洪山琇本件未扣案之犯罪所得之確切數額， 故採對被告洪山琇較有利之認定，以105 年12月31日（即六 合彩第2147期）作為被告洪山琇犯行之始日，至108 年12月 24日為警查獲止（為警查獲當日即六合彩第2591期不計入） ，每星期二、四、六聚集不特定賭客參與香港六合彩賭博共 444 期（計算式：2591－2147=444），就事實欄一、(一)部 分以每期簽賭金額3,000 元計算，認此部分被告洪山琇之犯 罪所得為133 萬2,000 元（計算式：444 期×3,000 元＝13 3 萬2,000 元）；就事實欄一、(二)部分則以每期簽賭金額 500 元計算，認此部分被告洪山琇之犯罪所得為22萬2,000 元（計算式：444 期×500 元＝22萬2,000 元，合計被告洪 山琇本件犯罪所得為155 萬4,000 元（計算式：1,332,000 ＋222,000 ＝1,554,000 元），及被告洪秀英於警詢、偵訊 中均供稱：伊受妹妹洪山琇所雇傭，一個月薪水2 萬元等語 （見偵卷第23頁、第121 頁、第178 頁）；被告洪山琇於偵 訊時亦供稱：伊一個月給被告洪秀英2 萬元等語（見偵卷第 115 頁），因查無其他證據可證被告洪秀英本件未扣案犯罪 所得之確切數額，故自105 年12月計算至108 年12月止共計 37個月，被告洪秀英本件犯罪所得為74萬元（計算式：37個 月×每月2 萬元＝74萬元），而上開犯罪所得並未扣案，為
避免被告洪山琇、洪秀英因犯罪而坐享犯罪所得，分別宣告 沒收其未扣案之犯罪所得155 萬4,000 元、74萬元，於全部 或一部不能沒收時，分別追徵之，固非無見。
2.惟按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額， 刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項分別定有明文。又犯罪 所得之沒收、追繳或追徵，在剝奪犯罪行為人之實際犯罪所 得，其重點置於所受利得之剝奪，故無利得者自不生剝奪財 產權之問題，是二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、 追徵，應各按其實際利得數額負責，並非須負連帶責任（最 高法院104年度第13次刑事庭會議決議、105年度台上字第17 33號判決參照）。查被告洪山琇因僱傭被告洪秀英，每月給 付被告洪秀英2 萬元等情，業據被告洪山琇、洪秀英陳明在 卷，前已敘及，是就被告洪山琇犯罪所得155 萬4,000 元， 應扣除已分配給被告洪秀英之犯罪所得74萬元，故被告洪山 琇實際獲取之犯罪所得應為81萬4,000 元（計算式：1,554, 000 元－740,000 元＝814,000 元），原判決就被告洪山琇 犯罪所得，未就已分配被告洪秀英部分予以扣除，容有未洽 。
3.又刑法第38條之2 第2 項之過苛調節條款，規定於宣告同法 第38條、第38條之1 之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞 、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣 告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之，以保障人權 （見修正後刑法第38條之2 立法意旨）。審酌被告洪山琇自 述現為家管（見偵卷第15頁受詢問人欄所載；本院簡上卷第 134 頁），現年近6 旬，有其戶籍資料可參（見本院簡上卷 第73頁），因罹患憂鬱症，於106 年、107 年及108 年遭查 獲前，每年各至楊明仁診所就醫13次、8 次及6 次，有楊明 仁診所診斷證明書與健保局門診申報紀錄明細等在卷可憑（ 見本院簡上卷第17頁、第107 至112 頁），足認其健康狀況 非佳，謀生能力因而受影響，顯有一定生活負擔；另考量被 告洪秀英自述現為家管（見偵卷第21頁受詢問人欄所載；本 院簡上卷第134 頁），現年逾6 旬，有其戶籍資料可參（見 本院簡上卷第77頁），謀生不易，又其108 年間名下財產為 汽車1 輛、所得2 筆合計4,330 元，有全國財產稅總歸戶財 產查詢清單與108 年綜合所得稅各類所得資料清單等可參（ 見本院簡上卷第65、67頁），亦有生活負擔，倘就被告2 人 犯罪所得全部宣告沒收及追徵價額，實有過苛之虞，本院慮 及被告2 人目前生活狀況，爰依刑法第38條之2 第2 項規定 ，就被告洪山琇犯罪所得沒收部分，予以酌減為50萬元；就
被告洪秀英犯罪所得沒收部分，予以酌減為40萬元，各應依 刑法第38條之1 第1 項前段規定宣告沒收，於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3 項規定，追徵其價額 。原判決未審酌上情，容有未洽。被告2 人就原判決中犯罪 所得沒收部分提起上訴非無理由，原判決關於犯罪所得沒收 部分既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷 改判，並諭知如主文第2 項、第3 項所示之犯罪所得沒收。據上論斷，依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第368條、第369 條第1 項前段、第364 條，刑法第38條之1 第1 項、第3 項、第38條之2 第2 項，判決如主文。
本案經檢察官葉幸真聲請以簡易判決處刑，檢察官周亞蒨到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 3 月 12 日
刑事第三庭 審判長法 官 鍾佩真
法 官 江永禎
法 官 楊子龍
附表：
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│編號│ 扣案物品 │ 數量 │
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│ 1 │傳真機 │ 10台 │
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│ 2 │計算機 │ 4台 │
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│ 3 │錄音機（含錄音帶） │ 3台 │
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│ 4 │監視器鏡頭 │ 1台 │
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│ 5 │電話機 │ 1台 │
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│ 6 │帳冊本（含帳冊紙） │ 1本 │
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│ 7 │傳真簽單及簽賭傳真統計表 │ 14張 │
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│ 8 │計算紙（空白） │ 1副 │
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│ 9 │聯絡簿 │ 2張 │
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│10 │現金 │ 新臺幣2,200 元 │
├──┼──────────────┼─────────┤
│11 │OPPO廠牌手機（含SIM 卡，門號│ 1支 │
│ │0000000000號；IMEI碼：868579│ │
│ │000000000 號、00000000000000│ │
│ │6 號） │ │
├──┼──────────────┼─────────┤
│12 │APPLE 廠牌手機（含SIM 卡，門│ 1支 │
│ │號0000000000號；IMEI碼：3532│ │
│ │00000000000 號） │ │
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以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 110 年 3 月 12 日
書記官 林靜慧
附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第266條
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處 3 萬元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第268條
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處 3 年以下有期徒刑，得併科 9 萬元以下罰金。