臺灣屏東地方法院刑事判決 108年度易字第1374號
公 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 黃筱茹
林晏湞
上列被告等因賭博案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第72
51號），本院判決如下：
主 文
黃筱茹共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一、附表二編號1 所示之物，均沒收。
林晏湞共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一、二所示之物，均沒收。
事 實
一、林晏湞係址設屏東縣○○鎮○○路00號「皇冠電子遊戲場業 」之負責人，而皇冠電子遊戲場係經核准經營限制級電子遊 戲場業，領有電子遊戲場業營業級別證，詎林晏湞於民國10 8 年8 月1 日起，以月薪新臺幣（下同）2 萬6 千元之對價 僱用黃筱茹為皇冠電子遊戲場之洗、開分員，其並與黃筱茹 共同意圖營利，基於供給賭博場所、聚眾賭博及在公眾得出 入場所賭博財物之犯意聯絡，提供皇冠電子遊戲場作為賭博 場所，在公眾得自由出入之皇冠電子遊戲場內，擺放如附表 一所示之電子遊戲機，以之作為賭博器具，供前來皇冠電子 遊戲場之賭客把玩，並與賭客賭博財物。皇冠電子遊戲場內 之賭博方式為：先由賭客自行選定店內電子遊戲機並交付店 員現金，由店員以該電子遊戲機之特定比率為賭客設定電子 遊戲機分數（俗稱「開分」），賭客以分數下注把玩該電子 遊戲機，透過遊戲機內之IC板程式決定分數增減，如賭客押 中，即可贏得倍數不等之分數，當賭客贏得分數不續玩時， 則示意店員依前揭機台設定之特定比率向店員兌換現金（俗 稱「洗分」），反之，如賭客未押中，則賭客下注之分數將 被電子遊戲機沒收，且賭客用以「開分」之現金即歸皇冠電 子遊戲場所有，林晏湞與黃筱茹即以此決定偶然之輸贏，定 其等與賭客間財物之得失而與賭客賭博財物，並藉此以營利 。適賭客邱旭正（涉犯賭博罪嫌部分，由臺灣屏東地方檢察 署檢察官另以108 年度偵字第7251號為緩起訴處分確定在案
）於108 年8 月18日16時39分許，基於賭博之犯意，至皇冠 電子遊戲場內分別將500 元、500 元現金交由店員黃筱茹開 分，亦即由黃筱茹為其以1 元兌換20分之比率「開分」1 萬 分後把玩「封神榜」電子遊戲機臺、另以1 元兌換20分之比 率「開分」1 萬分後把玩「水滸傳」電子遊戲機臺，嗣因邱 旭正於該「封神榜」之電子遊戲機臺分數贏得2 萬分，邱旭 正再請黃筱茹將其中1 萬分轉到「海釣王」之電子遊戲機臺 ，最後邱旭正在「水滸傳」之電子遊戲機臺贏得4 萬分，經 邱旭正通知黃筱茹將其贏得之4 萬分結算洗分，經黃筱茹以 分數20分兌換現金1 元之比例計算後，即從皇冠電子遊戲場 內之櫃臺抽屜內取出2 千元現金並在櫃臺處交與邱旭正收受 ，林晏湞與黃筱茹即共同以上述方式與邱旭正賭博財物，並 藉此營利。嗣於同日17時5 分許，邱旭正攜帶上開贏得之2 千元現金離開皇冠電子遊戲場，旋於同日17時10分許，在皇 冠電子遊戲場外某處遭埋伏之員警攔檢盤查，邱旭正當場坦 承其有為上開賭博及兌換現金之情事，並將其贏得之上開2 千元現金交與員警扣案。其後，警方於同日18時35分許，持 本院核發之搜索票至皇冠電子遊戲場內執行搜索，並扣得如 附表一至三所示之物而查悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局潮州分局報告臺灣屏東地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
本判決引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告黃 筱茹、林晏湞（下合稱被告2 人）於本院準備程序、審理時 對於該等證據能力均未爭執，且迄於言詞辯論終結前亦無聲 明異議（見本院卷第58、327 頁）。本院審酌上開證據資料 之作成之情況，並無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具 有關聯性，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均有證據能力。又所引非供述證據，與本案均 有關聯性，且查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第 158 條之4 反面解釋，亦均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由：
㈠訊據被告2 人就上揭事實於本院審理時均坦承不諱（見本院 卷第327-328 、344 頁），核與證人即賭客邱旭正於警詢及 偵訊時之具結證述（見警卷第15-22 頁；偵卷第21-25 、14 5-151 頁）、證人張淑貞於警詢時之證述（見偵卷第113-12 9 、131-135 頁），情節均大致相符，並有員警108 年8 月 18日職務報告、本院108 年聲搜字第855 號搜索票各1 份、
屏東縣政府警察局潮州分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表 、扣押物品收據各2 份、屏東縣政府警察局潮州分局臨檢紀 錄表、查扣賭博性電動玩具暫存保管條、屏東縣政府電子遊 戲場業營業級別證、扣案員工值勤卡影本、扣案8 月18日報 表影本、賭客邱旭正之扣案現金2 千元照片2 張、監視器錄 影畫面翻拍照片18張、搜索現場蒐證暨扣案物照片80張、臺 灣屏東地方檢察署108 年度偵字第7251號檢察官緩起訴處分 書、員警109 年11月30日職務報告、賭客邱旭正之臺灣高等 法院被告前案紀錄表等在卷可稽（見警卷第2 、29-101頁； 偵卷第171-173 頁；本院卷第133 、179-181 頁），基上， 足徵被告2 人之前揭任意性自白核與客觀事實相符，堪以採 信。
㈡按刑法第268 條之罪以意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博 為其構成要件。而所謂「意圖」者，即主觀上之期望，亦即 所以出此之動機或目的；而所謂「營利」者，即藉以牟取經 濟上或財產上利益；而此之所謂「意圖營利」者，固與俗稱 之「抽頭」或「抽取頭錢」意義相近，但以行為人主觀上有 以此藉以牟利之期望為已足，並不以實際上有無實施抽頭之 行為為必要（最高法院89年度台非字第49號判決意旨參照） 。又電子遊戲場業之經營，非僅「單純擺設」電子遊戲機具 為已足，舉凡所擺設電子遊戲機現場之管理及提供茶水、僱 用店員提供服務等，均應屬經營行為之範疇。又電子遊戲機 之程式，於設計之初即已隱含該遊戲機具有較高獲勝機率， 已非純粹射倖性，此從經營者必須花費資金承租裝潢適當場 地、購買或租用遊戲機臺，並雇用多名員工在場服務客人、 維修機臺等，並提供場所擺放而仍能獲利可明，是該等以擺 設電子遊戲機聚眾賭博或提供該賭博場所之行為，亦同時具 有營利之意圖（臺灣高等法院暨所屬法院96年法律座談會刑 事類提案第12號意旨參照）。是經營賭博電玩店者，其經營 方式縱未就賭客開分之賭金抽取固定成數為頭錢，而係採取 單純對賭方式，然若賭客賭贏之機率與經營者所賠倍數不相 當者，而經營者顯可從中獲利者，仍應論以意圖營利供給賭 博場所罪及聚眾賭博罪。
㈢審酌本案被告林晏湞經營皇冠電子遊戲場，並支薪僱用店員 即被告黃筱茹參與提供電子遊戲機台與到場賭客對賭之行為 ，無非係欲達到經營賭博性電子遊戲機以營利之目的，且擺 設如附表一所示之電子遊戲機計有36台，規模不小，若經營 者無利可圖，如何能回收所出之成本？況被告林晏湞既然准 予賭客將「洗分」後換得之計分卡兌換成現金，當無可能於 預計將來可能未能獲利或甚有可能血本無歸情形下，仍決定
出資購買或租用電子遊戲機或提供場所擺放，是被告林晏湞 將本求利，圖由賭客之劣勢中獎率，在皇冠電子遊戲場之公 眾得出入之場所，提供如附表一所示之電子遊戲機作為賭博 機具與賭客對賭，並支薪僱用被告林晏湞擔任店員給予報酬 ，故被告2 人欲共同從中博取利益，藉此營利甚明。況皇冠 電子遊戲場尚有提供到場賭客免費之杯水及飲料等情，業經 被告林晏湞供陳明確（見本院卷第347 頁），是被告林晏湞 若未能藉經營賭博性電子遊戲機營利，如何肯出資招待賭客 ？由此益徵皇冠電子遊戲場確可藉由與賭客對賭中獲取營利 至為明確。至於起訴書記載，依據臺灣高等法院所屬法院10 2 年法律座談會刑事類提案第13號研討結果，認本案應僅論 以刑法第266 條第1 項前段之普通賭博罪乙節，然該座談會 研討結果之設例，係行為人未申請電子遊戲場業營業級別證 ，在其所經營公眾得出入之便利商店內擺設電子遊戲機具， 供不特定人投幣押注，此與本案被告2 人係共同在領有電子 遊戲場業營業級別證，經核准經營限制級電子遊戲場業之皇 冠電子遊戲場內，擺設電子遊戲機供賭客把玩，事實情節並 不相同，尚不得比附援引，然公訴檢察官於本院審理時業已 更正起訴法條認被告2 人均涉犯刑法第266 條第1 項前段之 賭博罪、同法第268 條前段之圖利供給賭博場所罪及同條後 段之圖利聚眾賭博罪嫌等語（見本院卷第348 頁），附此敘 明。
㈣綜上所述，本案事證已臻明確，被告2 人犯行堪以認定，均 應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠罪名：
1.被告2 人行為後，刑法第266 條第1 項、第268 條均已於10 8 年12月25日修正公布（108 年12月27日生效），惟此次修 正，僅係將相關刑法分則條文中之罰金刑依原刑法施行法第 1 條之1 第2 項之罰金刑提高標準加以通盤換算後之結果， 對於被告不生有利或不利之情形，爰逕行適用修正後之法律 。
2.核被告2 人所為，均係犯刑法第266 條第1 項前段之賭博罪 、同法第268 條前段之圖利供給賭博場所罪、同條後段之圖 利聚眾賭博罪。原起訴意旨認被告2 人所為僅涉犯刑法第26 6 條第1 項之賭博罪，漏未論以同法第268 條前段之圖利供 給賭博場所罪及後段之圖利聚眾賭博罪，容有疏漏，惟經公 訴檢察官於本院審理程序論告時，當庭表示被告2 人均涉犯 刑法266 條第1 項前段之賭博罪、第268 條前段之圖利供給 賭場罪、第268 條後段之圖利聚眾賭博罪等罪嫌等語（見本
院卷第348 頁），是經公訴檢察官於並未變更起訴之基本社 會事實之前提下，僅係更正法律上之主張，依檢察一體原則 ，自應以蒞庭檢察官更正後之法條為準，本院無庸再行變更 公訴人起訴之法條而不生變更起訴法條之問題，另本院亦已 告知被告2 人此部分涉犯罪名（見本院卷第326 、344 頁） ，無礙被告2 人訴訟上防禦權之行使，附予說明。 ㈡被告2 人間就上揭圖利供給賭博場所罪、圖利聚眾賭博罪及 賭博罪之犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條 規定，論以共同正犯。
㈢被告2 人以一行為觸犯前揭3 罪名，屬想像競合犯，應從一 重之圖利聚眾賭博罪處斷。
㈣又被告2 人共同自108 年8 月1 日起至同年18日18時35分許 為警查獲前，期間2 人基於犯意聯絡，共同為圖利供給賭博 場所罪、圖利聚眾賭博罪及賭博罪之犯意聯絡之犯行，各係 基於單一上開犯意，於密接時、地實施犯罪行為，且侵害法 益同一，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價 上，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評 價，均為接續犯，各僅成立一罪。
㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告林晏湞所經營之皇冠電 子遊戲場擺設之電子遊戲機達36臺，規模非小，被告黃筱茹 僱於被告林晏湞參與犯罪，負責開分、洗分、兌換現金等工 作，共同以電子遊戲機臺與他人對賭財物，影響社會秩序， 所為自非可取，又被告林晏湞身為負責人，對於員工被告黃 筱茹有管理指揮監督之權限，故其犯罪參與程度較被告黃筱 茹為深；考量被告黃筱茹犯後於警詢時起即已坦承犯行（見 警卷第3-9 頁），態度甚佳，被告林晏湞則係於本院審理時 方始坦承犯行之態度（見本院卷第327-328 頁），然被告林 晏湞並無前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽 （見本院卷第27頁），素行尚佳，被告黃筱茹前於103 年間 因賭博案件，經本院以103 年度易字第298 號判決判處罰金 2 萬5 千元，上訴後經臺灣高等法院高雄分院以103 年度上 易字第621 號撤銷改判處罰金2 萬5 千元等情，此有其臺灣 高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第25頁），於 本案雖不構成累犯，然可見其素行非佳；兼衡被告林晏湞自 陳教育程度為高職畢業，未婚無小孩，目前從事殯葬業，月 收入約2 萬多元，被告黃筱茹自陳教育程度為高中畢業，未 婚無小孩，目前在工廠從事作業員，每月收入約3 萬元（見 本院卷第348 頁）之智識程度、生活經濟狀況等一切情狀， 分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。三、沒收部分
㈠按當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於 犯人與否，沒收之，刑法第266 條第2 項定有明文，此係關 於賭博器具、賭金所設特別規定，應優先於刑法總則沒收之 規定而為適用。且擺設電子遊戲機賭博與一般賭博行為不同 ，業者擺設機臺營業，即隨時處於供不特定賭客把玩機臺與 其對賭之狀態，既於營業時為警查獲，不論查獲當時各機臺 實際上有無賭客把玩賭博，現場查扣營業中之電子遊戲機， 均屬當場賭博之器具。經查：本案扣案如附表一編號1 至24 所示之36台電子遊戲機臺，為警查扣時都有插電且有聲光效 果等情，業經被告林晏湞供陳明確（見警卷第87頁），核均 屬當場賭博之器具；如附表二編號1 所示財物，則係在皇冠 電子遊戲場之櫃檯處扣得等情，亦經被告黃筱茹供述明確（ 見警卷第5 頁；本院卷第345 頁），並有員警出具之報告在 卷可稽（見本院卷第133 頁），該等財物即屬兌換籌碼處之 財物，是上開物品不問屬於犯人與否，均應依刑法第266 條 第2 項規定，於被告2 人所犯之罪刑項下均宣告沒收。 ㈡刑法第38條第2 項規定「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪 所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者 ，依其規定。」然犯罪工具物須屬被告所有，或被告有事實 上之處分權時，始得在該被告罪刑項下諭知沒收；至於非所 有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下 諭知沒收（最高法院107 年度台上字第3581號判決意旨參照 ）。經查，扣案如附表二編號2 至4 、附表三編號1 至3 所 示之物，均係被告林晏湞所有，供其用以經營上開電子遊戲 場之營業用物品，被告黃筱茹對此等物品並無處分權限等情 ，業經被告林晏湞供述明確（見本院卷第346 頁），而被告 黃筱茹僅受雇於被告林晏湞在上開電子遊戲場工作，尚難謂 被告黃筱茹就前揭物品有所有權或事實上之處分權，爰僅於 被告林晏湞所犯之罪刑項下宣告沒收之。
㈢按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」 ，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項分別定有明文。又按 共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，應就各人實際分得者或視 有無共同處分權限為之（最高法院104 年度第13次刑事庭會 議決議不再援用向來所採之共犯連帶沒收或追徵說）。又刑 法第38條之2 第2 項規定：「宣告前二條之沒收或追徵，有 過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為 維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。」。 1.被告林晏湞自陳其經營皇冠電子遊戲場獲利情形有賺有賠， 但大部分是賠錢等語（見本院卷第347 頁），參以起訴意旨
所載被告林晏湞為本案犯行時間係自108 年8 月1 日起至同 年18日為警查獲時為止，可見其犯行時間非長，又依卷內由 公訴人提出之證據，甚難認定被告之犯罪所得，是尚難逕為 不利於被告之認定；本院另審酌賭客邱旭正先後共支付1 千 元開分把玩遊戲機台後，將贏得之遊戲分數洗分兌換領取現 金2 千元離去等情，此據證人即賭客邱旭正證述明確（見警 卷第16頁），可見此次賭博犯行，皇冠電子遊戲場係獲得1 千元開分之賭資甚明，然賭客邱旭正甫走出皇冠電子遊戲場 旋即遭埋伏之員警查獲，警方亦旋即於同日18時35分許至皇 冠電子遊戲場內執行搜索因而扣得如附表二編號1 所示之賭 資，是依時空密接程度，足認賭客邱旭正交付之上開1 千元 賭資可能仍混同在附表二編號1 所示之賭資中，且附表二編 號1 所示之賭資業經本院諭知沒收如前，是為避免重複沒收 以致發生過苛之情形，爰就此部分不再宣告沒收。 2.被告黃筱茹於警詢時供陳，其係於108 年8 月1 日起始任職 於上開電子遊戲場，單日上班時間自16時許起至24時許止共 8 小時，月薪為2 萬6 千元等語（見警卷第4-5 頁），嗣於 本院審理時供陳，其於任職期間除了為賭客洗開分外並無其 他勞務，其月薪2 萬6 千元於本案遭查獲後有補領全額等語 （見本院卷第344-345 頁），然審酌其參與本案犯行時間非 長，所獲得之犯罪所得金額非高，且係依憑付出相當時間之 勞力而換得之勞務對價，並非以短時間之不法犯行即可獲取 之暴利，上開犯罪所得之金額與一般日常生活開銷言相比僅 得以供其日常生活所需，故本院認如諭知沒收追徵顯然過苛 ，爰依刑法第38條之2 第3 項規定，就被告黃筱茹前開犯罪 所得不另宣告沒收追徵。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第28條、第266 條第1 項前段、第2 項、第268 條、第55條、第41條第1項前段、第38條第2 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官吳政洋提起公訴，檢察官劉昀、楊婉莉到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 3 月 31 日
刑事第二庭 法 官 劉容妤
以上正本證明與原本無異。
如不服本件判決，得於判決書送達之日起20日內，以書狀敍述理由（須附繕本），向本庭提出上訴。
中 華 民 國 110 年 3 月 31 日
書記官 蕭秀蓉
附錄本判決論罪科刑法條全文
【刑法第266 條（108 年12月27日施行）】在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處三萬元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
【刑法第268 條（108 年12月27日施行）】意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處三年以下有期徒刑，得併科九萬元以下罰金。
附表一：
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│編號│ 機臺名稱 │ 數量 │IC板數量│
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│ 1 │彩金飛象 │1臺 │1塊 │
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│ 2 │Super Winer │1臺 │1塊 │
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│ 3 │NaYigator │1臺 │1塊 │
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│ 4 │Racing Pigs賽豬 │2臺 │2塊 │
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│ 5 │HUGA │3臺 │3塊 │
├──┼─────────┼───┼────┤
│ 6 │發發發 │1臺 │1塊 │
├──┼─────────┼───┼────┤
│ 7 │水滸傳 │1臺 │1塊 │
├──┼─────────┼───┼────┤
│ 8 │海釣王 │1臺 │1塊 │
├──┼─────────┼───┼────┤
│ 9 │封神傳 │1臺 │1塊 │
├──┼─────────┼───┼────┤
│ 10 │熊貓大俠 │1臺 │1塊 │
├──┼─────────┼───┼────┤
│ 11 │GALAXY SLOT │4臺 │4塊 │
├──┼─────────┼───┼────┤
│ 12 │Misao │1臺 │1塊 │
├──┼─────────┼───┼────┤
│ 13 │鬼武者 │1臺 │1塊 │
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│ 14 │機器娃娃 │1臺 │1塊 │
├──┼─────────┼───┼────┤
│ 15 │南國育5 │1臺 │1塊 │
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│ 16 │Monster Hunter │1臺 │1塊 │
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│ 17 │拳王 │1臺 │1塊 │
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│ 18 │琉球守護神 │2臺 │2塊 │
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│ 19 │雷電 │1臺 │1塊 │
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│ 20 │黑王北斗拳 │1臺 │1塊 │
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│ 21 │Premium Biscus │1臺 │1塊 │
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│ 22 │超悟空 │5臺 │5塊 │
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│ 23 │流星雨（6 人座） │1臺 │1塊 │
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│ 24 │章魚大亨（6 人座）│2臺 │2塊 │
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│合計│ │36臺 │36塊 │
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附表二：
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│編號│ 物品名稱 │ 數量 │ 扣得處所 │
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│ 1 │現金 │新臺幣2 萬0,450 │櫃臺處 │
│ │ │元 │ │
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│ 2 │積分卡100分 │50張 │同上 │
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│ 3 │積分卡500分 │30張 │同上 │
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│ 4 │積分卡1000分 │80張 │同上 │
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附表三：
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│編號│ 物品名稱 │ 數量 │
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│ 1 │108 年8 月18日日報│1張 │
│ │表 │ │
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│ 2 │員工值勤卡 │4張 │
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│ 3 │監視器主機（含電源│1臺 │
│ │線、滑鼠各1 臺） │ │
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