臺灣宜蘭地方法院刑事判決 109年度訴字第402號
公 訴 人 臺灣宜蘭地方檢察署檢察官
被 告 黃正豪
選任辯護人 李秋銘律師
上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（108
年度偵字第6084號），本院判決如下：
主 文
黃正豪犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年捌月；未扣案內含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張之行動電話壹支及犯罪所得新臺幣壹仟捌佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑伍月；未扣案內含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張之行動電話壹支沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、黃正豪明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所列管之第二級毒品，不得擅自轉讓及持有，且甲基安 非他命亦係經行政院衛生署（業已改制為行政院衛生福利部 ，以下均同）公告列管之毒害藥品，為藥事法規定之禁藥， 依法不得轉讓，竟分別為下列犯行：
(一)基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於民國10 8年6月6日17時20分許，以其所持用門號0000000000號行動 電話撥打陳才申所持用門號0000000000號行動電話而與陳才 申聯絡毒品買賣事宜，嗣於同日19時4分許、20時1分許、20 時6分許雙方再度通話後，黃正豪即於同日20時30分許，在 宜蘭縣○○鄉○○路0段0號全家便利商店冬山永興店前交付 甲基安非他命1包予陳才申，並當場向陳才申收取新臺幣（ 下同）1800元之對價以營利。
(二)基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於108年6月30日18時37 分許，以其所持用門號0000000000號行動電話撥打林婉婷所 持用門號0000000000號行動電話而與林婉婷相約見面，嗣於 同日19時28分許、20時45分許雙方再度通話後，黃正豪即於 同日21時15分許，在宜蘭縣○○鄉○○○路000巷00弄0號林 婉婷之住處，無償轉讓甲基安非他命1包予林婉婷。二、案經宜蘭縣政府警察局移送臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
一、程序部分
(一)按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據，而當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有上開不得為證據之情形，而未於言詞辯論 終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5第1項、第2項定有明文。本判決據以認定犯罪之被告 黃正豪以外之人於審判外之言詞及書面陳述，雖屬傳聞證據 ；然檢察官及被告於本院審理時均表示對於該等證據之證據 能力無爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，又本院審酌 該等證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過 低之瑕疵，與本案待證事實復俱有關連性，認以之作為本案 證據應屬適當，揆諸前開規定，該等證據具有證據能力。(二)按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之 文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄 音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，乃係刑事訴訟法第 165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程式合法，並經合法 調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯 文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調 查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列 之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之 譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關 單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執， 經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯 論者，程式自屬適法（最高法院95年度台上字第295號、94 年度台上字第4665、1270號、93年度台上字第6510號判決意 旨參照）。即警察機關對犯罪嫌疑人依法監聽電話所製作之 通訊監察紀錄譯文，實乃該監聽電話錄音之「派生證據」， 是其倘係公務員（員警）依法定程式而取得，被告或訴訟關 係人就其真實性復無爭執（即不否認譯文所載對話內容之真 實無偽），法院並曾依刑事訴訟法第165條第1項規定，踐行 證據調查之法定程式，向被告宣讀或告以要旨，則其自得採 為認定被告有罪之基礎，而有證據能力。查被告及辯護人對 本案卷附相關通訊監察譯文之真實無偽及通訊監察譯文所載 內容與實際相符乙節俱不爭執；本案卷附門號0000000000號 行動電話相關監聽譯文，復分別係本於本院108年聲監字第1 43號、108年聲監續字第257號通訊監察書而為實施（見本院 卷第123-127頁），且其監聽期間、監聽電話亦悉與通訊監
察書所核准之範圍相符。是其自屬公務員依法定程式所取得 之證據資料，尤以均經本院踐行證據調查之法定程式，於審 判期日向被告宣讀或告以要旨，按諸首開說明，關此監聽譯 文自得採為認定被告有罪之基礎，而為本案審判之適格證據 。
(三)其餘本案認定犯罪事實之所有證據資料（含書證、物證等） ，均與本案事實具有關聯性，並無事證足認有違背法定程式 或經偽造、變造等情事，且經本院依法踐行調查程序，檢察 官、被告及辯護人對於證據能力均未爭執，故均具有證據能 力。
二、上揭犯罪事時，業據被告於本院審理時均坦承不諱（見本院 卷第97、108、142、144-145頁），核與證人陳才申、林婉 婷於警詢及偵查中證述之情節相符（見警卷第30-35、42-47 頁、臺灣宜蘭地方檢察署108年度他字第624號卷第108、110 頁），復有被告所持用之門號0000000000號行動電話與陳才 申所持用之門號0000000000號行動電話、林婉婷所持用之門 號0000000000號行動電話於上揭時間之通訊監察譯文附卷可 佐（見警卷第22-27頁），足徵被告前開自白與事實相符而 堪採信。又本院衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社 會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為 ，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再 三報導，是部分販賣毒品者或因平時非專以販賣毒品為業， 或因為避免查緝，選擇盡量減少攜帶於身邊之毒品，而待有 購毒者向其接洽購買時，始向其上游賣家詢問、購買，再轉 賣予下游購買者，不在少數，又依毒品不易取得且物稀價昂 ，苟行為人於有償交付毒品予買受人之交易過程中無利可圖 ，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平 白從事上開毒品交易之理，是其販入之價格必較其出售之價 格為低，而有從中以買賣價差或量差謀利之意圖及事實，應 屬合理認定；又販賣甲基安非他命屬違法行為，非可公然為 之，而甲基安非他命亦無公定價格，係可任意分裝、增減分 量或摻混其他成分，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙 方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充 裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風 險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。 而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣毒品之進 價及售價，且數量俱臻明確外，實難查得其交易實情，然販 賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖 營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另 基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確
之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思 而阻卻販賣犯行之追訴。綜上，被告前揭自白，核與事實相 符，其上開販賣第二級毒品甲基安非他命及轉讓禁藥甲基安 非他命之犯行，均堪認定。本案事證明確，應依法論科。三、論罪科刑
(一)按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」刑法 第2條第1項定有明文。被告行為後，毒品危害防制條例第11 條業於109年1月15日修正公布，而於同年7月15日生效施行 。修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸 、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得 併科新臺幣1000萬元以下罰金。」；修正後則規定：「製造 、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金。」經比較新舊法之結 果，修正後之刑度顯較修正前為重，並未較有利於行為人， 故依刑法第2條第1項前段規定，適用被告行為時即修正前毒 品危害防制條例第4條第2項規定。
(二)又按甲基安非他命雖係毒品危害防制條例第2條第2項第2款 所列之第二級毒品，但經行政院衛生署分別以68年7月7日衛 署藥字第221433號及69年12月8日衛署藥字第301124號公告 列為不准登記藥品及禁止使用在案，復經該署於75年7月11 日以衛署藥字第597627號重申公告禁止使用，迄未變更，顯 係經該署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳 列之毒害藥品，自同屬藥事法所規範之禁藥。另按毒品危害 防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第 1項之轉讓禁藥罪，俱有處罰轉讓甲基安非他命之規定，故 行為人明知為禁藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於 上開2罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法 等法理，擇一處斷，而104年12月2日修正後之藥事法第83條 第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科 新臺幣5000萬元以下罰金」，較毒品危害防制條例第8條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑「6月以上5年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣70萬元以下罰金」為重，故除轉讓之甲基安 非他命數量已達「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條所 定之淨重10公克以上，或成年人將之轉讓予未成年人，而有 應依毒品危害防制條例第8條第6項或第9條之規定加重其刑 至二分之一，其加重後之法定刑較諸藥事法第83條第1項為 重者外，以重法優於輕法、後法優於前法之法理，自應優先 適用較重之藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷（最高法 院102年度台上字第1308號刑事判決意旨參照）。
(三)是核被告就犯罪事實欄一(一)所為，係犯修正前毒品危害防 制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就犯罪事實欄一( 二)所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告就犯 罪事實欄一(一)所為販賣毒品前後持有毒品之低度行為，應 為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告就犯罪事實欄一 (二)所為轉讓甲基安非他命前後持有甲基安非他命之行為， 與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既 已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之 持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制 條例加以處罰（最高法院82年度台上字第4076號、第6613號 判決意旨參照），而藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰 規定，故就被告轉讓甲基安非他命前後持有甲基安非他命之 低度行為，亦不另處罰。被告就犯罪事實欄一(一)所為販賣 第二級毒品，及犯罪事實欄一(二)所為轉讓禁藥之犯行，犯 意各別、行為互殊、對象不同，應予分論併罰。(四)查被告前①因施用毒品案件，經本院以103年度易字第393號 判決處有期徒刑6月確定，又因竊盜案件，經本院以103年度 簡字第745號判決處有期徒刑3月，並因判決確定後發覺為累 犯，經本院以104年度聲字第158號裁定更定其刑為有期徒刑 4月確定，前揭2罪，復經本院以104年度聲字第325號裁定定 應執行有期徒刑8月確定；②因施用毒品案件，經本院以104 年度易字第225號判決處有期徒刑9月確定，又因竊盜案件， 經本院以105年度簡字第542號判決處有期徒刑3月確定，又 因施用毒品案件，經本院以105年度簡字第46號判決處有期 徒刑6月確定，前揭3罪，復經本院以106年度聲字第564號裁 定定應執行有期徒刑1年4月確定；被告經入監執行先前因另 案假釋遭撤銷而應執行之殘刑及前揭①、②所示之應執行刑 ，嗣於106年11月3日假釋付保護管束，於107年4月19日保護 管束期滿未經撤銷視為執行完畢，此有臺灣高等法院被告前 案紀錄表在卷可憑，是其於有期徒刑執行完畢後5年內，再 故意犯本件有期徒刑以上之2罪，依刑法第47條第1項規定， 均構成累犯，惟依司法院釋字第775號解釋所闡釋之意旨， 構成累犯者苟不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰 反應力薄弱之立法理由，一律加重最低本刑，將可能致生行 為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之情而不符罪刑相當原 則，故本院斟酌其前案紀錄及其他刑法第57條所列事項，認 其所犯上揭前案，雖已有違反毒品危害防制條例之犯罪，然 其前案所為係施用毒品犯行，犯罪型態、罪質、犯罪情節均 與本件販賣毒品、轉讓禁藥犯罪迥異，被告雖於上揭前案執 行完畢後5年內再犯本件2罪，然依卷內事證，尚難認其具有
特別之惡性或對刑罰反應力特別薄弱之情形，本件尚無依刑 法第47條第1項加重法定最低本刑之必要，爰均不予加重其 最低本刑。
(五)按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。該條所規定之酌量減輕 其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告 法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕 之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度， 猶嫌過重時，始得為之（最高法99年度台上字第5999號、10 0年度台上字第744號判決意旨參照）。又刑法第59條規定犯 罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀 」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非截然 不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包 括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪 有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足 以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等 ），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參 照）。查修正前毒品危害防制條例有關販賣第二級毒品之法 定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000 萬元以下罰金」，然同為販賣毒品之人，其原因動機不一， 犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分， 甚或僅止於吸毒者友儕間謀取蠅頭小利互通有無，其販賣行 為所造成危害社會之程度自屬有異，但法律科處此類犯罪， 所設法定最低本刑則屬相同，殊難謂為非重，自非不可依被 告客觀之犯行與其主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有 可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個 案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例、平 等原則。查被告本件販賣毒品之犯行，其對象僅1人，次數 僅1次，金額僅1800元，數量亦僅有1小包，販賣次數、對象 、數量及金額尚非甚鉅，復無證據證明被告平時專以販賣毒 品維生，堪認其惡性顯然不如專以販賣毒品維生之販毒集團 重大，造成社會整體侵害之程度較小，其所犯販賣第二級毒 品罪，最輕法定本刑為7年以上有期徒刑，有情輕法重之情 形，在客觀上足以引起一般人之同情，本院認其犯罪尚足堪 憫恕，爰就被告犯罪事實一(一)所犯販賣第二級毒品罪，依 刑法第59條規定酌減其刑。
(六)爰審酌第二級毒品及禁藥甲基安非他命具成癮性，足以戕害 人之身體健康，不得擅自持有、販賣及轉讓，且以近年來毒 品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對 於販賣毒品或轉讓禁藥之犯罪行為，無不嚴加查緝，被告仍
心存僥倖，猶任意轉讓禁藥甲基安非他命及為營利而犯販賣 第二級毒品甲基安非他命，所為均助長甲基安非他命流通， 戕害國民身心健康及危害社會治安程度皆非輕，應予嚴加非 難，並審酌被告於本院審理時終知坦承犯行犯後態度，兼衡 被告販賣及轉讓甲基安非他命之數量、所獲對價，及其自陳 國中肄業之智識程度、未婚、先前從事水泥工等一切情狀， 分別量處如主文欄所示之刑。
四、沒收部分
(一)按「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第 2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否 ，均沒收之。」毒品危害防制條例第19條第1項定有明文； 「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行 為人者，得沒收之。」「前2項之沒收，於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」刑法第38條第2項 前段、第4項亦有明文。查未扣案內含門號0000000000號SIM 卡之行動電話1支，為被告所有用以聯繫犯本案販賣第二級 毒品及轉讓禁藥所用之物，業據被告於警詢中及本院審理時 均坦承不諱（見警卷第2頁、本院卷第145頁），並有前開通 訊監察譯文在卷可稽（見警卷第17-29頁），爰依前開規定 ，於對應犯罪項下諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額。
(二)按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。」「前2項之 沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價 額。」刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。查 被告犯罪事實一(一)所示販賣第二級毒品甲基安非他命之犯 行，業已向陳才申收得1800元之對價，而屬其犯罪所得，雖 未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告 沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其 價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，修正前毒品危害防制條例第4條第2項，毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第47條第1項、第59條、第38條第2項前段、第4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官林小刊提起公訴，檢察官劉憲英到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 3 月 4 日
臺灣宜蘭地方法院刑事第五庭
審判長法 官 陳嘉年
法 官 程明慧
法 官 張文愷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。若未敘述理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 陳靜宜
中 華 民 國 110 年 3 月 4 日
附錄本案論罪科刑條文：
＊藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保 、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新 臺幣5千萬元以下罰金。
＊修正前毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期 徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。