臺灣士林地方法院民事判決 109年度訴字第458號
原 告 李雅琪
訴訟代理人 洪維駿律師
李岳洋律師
被 告 張曉齡即杏鑫商行
訴訟代理人 沈燕琪
上列當事人間返還不當得利等事件，本院於民國110年2月19日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣貳萬元，及自民國一０九年五月二十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔三十五分之一；餘由原告負擔。本判決得假執行，但於被告以新臺幣貳萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：被告於民國107 年12月間標得臺北市南湖高級中 學（下稱南湖高中）熱食部（下稱系爭熱食部）標案，即由 證人即湘之坊負責人鄭湘議（下逕稱其姓名）自稱為被告之 代理人，與原告約定自108 年1 月起委任原告經營系爭熱食 部，擔任店長。依被告與南湖高中簽訂之契約書，場地裝修 費用應由被告負擔，惟原告為被告代墊水電工程費用新臺幣 （下同）11萬7600元、抽油煙機費用14萬元、壁紙更換及地 板補缺費用3 萬元、洗碗機安裝費用4 萬5000元、108 年1 月至8 月場租費11萬3600元，共44萬6200元後，被告均未返 還該等代墊。上開水電工程等，乃係南湖高中命被告改善， 經被告之代理人鄭湘議同意後方才施作，原告代墊上開工程 費用，顯屬必要費用，原告自得依民法第546 條第1 項、第 227 條第1 項規定，請求被告償還之；而倘認兩造間委任關 係不存在，然鄭湘議佯稱為被告之聯絡人而與原告接洽，原 告因而為被告管理系爭熱食部近9 個月，並為被告代墊水電 工程等費用，原告與鄭湘議確認是否要施作工程，其亦回覆 要施作，已屬為被告管理事務且利於本人，係為被告進行對 南湖高中之得標事務，亦未違反本人可得推知之意思，是原 告得依民法第176 條第1 項規定，請求被告返還因無因管理
所支出之費用；再退步言，本應由被告負擔之系爭熱食部場 租及裝修費用，均由原告代墊，被告無法律上原因而受有利 益，致原告受損，原告尚得依民法第179 條規定，請求被告 給付代墊款（請求擇一為有利原告之判決）。此外，原告於 系爭熱食部放置如附表所示總值28萬6179元之生財器具及食 材，均為原告購買而為原告所有，被告於108 年10月13日將 上開物品載運至原告住處，原告請其將之放回原處，然原告 隔日至系爭熱食部查看，被告並未將上開物品歸還而侵占之 ，原告得依民法第184 條第1 項前段，請求賠償等語。並聲 明：被告應給付原告73萬2379元，及自起訴狀繕本送達翌日 起至清償日止，按年息5 ％計算之利息；願供擔保請准宣告 假執行。
二、被告則以：被告得標系爭熱食部招租案後，固委託原告經營， 惟原告主張之水電工程等共44萬6200元費用與被告無關，鄭 湘議並非被告之代理人，被告係因場地使用權至108年1月1 日方生效、校方未給予交接及整修期、學生仍在上課不得停 餐、放寒假後約2週即是春節、春節後馬上便開學等種種不 利因素，而選擇直接以100萬元向前手湘之坊頂讓既有設備 及營業器具、包含後續接手時南湖高中要求之修繕，故上開 水電工程等費用應由湘之坊負責，上開費用實際亦係由鄭湘 議支付；至原告主張之108年1月至8月場租費，則屬原告本 應繳付之成本，蓋被告委託原告經營系爭熱食部，係採保底 抽成之方式，約定原告每月應至少給付被告9萬元，每月營 業額扣除成本及保底金額9萬元後，再由兩造各分取一半， 故場租費應算在成本中，結算時先扣除此項成本，再計算抽 成。而關於原告主張附表所示之器具及存貨，被告得標時系 爭熱食部既有之器具為湘之坊所有，已讓售予被告，被告為 善意受讓人；編號4中電子鍋、保溫燉鍋、保溫鍋並無放置 在系爭熱食部，編號12之鍋碗瓢盆，印象中現場僅有一些很 髒的鍋子，被告並未使用；被告於108年10月13日欲將非湘 之坊出售予被告之器具及存貨返還予原告，然原告拒收，被 告遂將存貨丟棄，嗣於108年12月間撤場時將所有器具一併 帶走。而倘認被告應給付原告請求之金額，然原告自108年1 月起進場，至同年10月仍未離場，其所交付面額均為9萬 9175元之4紙保底支票，僅有2張兌現，其餘跳票，故僅支付 被告前2個月之保底金額，尚有7個月之保底金額63萬元未支 付，茲以該63萬元債權主張抵銷原告請求之金額等語置辯。 並聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回；如受不利判決 ，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、得心證之理由：
㈠、關於原告請求水電工程等共44萬6200元費用： 1、原告請求水電工程、抽油煙機、壁紙更換及地板補缺、洗碗 機安裝費用部分：
⑴、證人即湘之坊之負責人鄭湘議於本院審理時證述：原告本來 有向我租南湖高中熱食部攤位，本來只租一個攤位，後來被 告( 按指被告之自然人) 走了之後原告就租了4 個。在107 年底南湖高中熱食部招標，杏鑫( 按即被告獨資之商號) 標 到，我沒標到，李雅琪就來問我是否有其他場給她做，或是 協調被告可否將這個場給她做，我就與杏鑫協調，我只是想 作一個中間人…這個案子中我是代表李雅琪跟杏鑫談，因為 我跟兩造都很熟，這件是李雅琪拜託我的，…當時我有與杏 鑫講如果不願意留李雅琪繼續經營，我會將設備拆走不願意 賣…因為原告有欠我錢，我也不希望因為我沒標到讓原告沒 工作，我也私心希望幫原告談成後原告可以還我錢，所以我 也跟被告說如果不接受原告我就拆掉裝潢，這個裝潢是我之 前花了2 、300 萬做的…杏鑫標得後，南湖高中請杏鑫改善 設施是包含在我將現場設備以100 萬元出售予杏鑫的範圍內 。但我有跟李雅琪說改善設施這部分要她負擔，我才願意幫 她跟杏鑫協調留下來經營等語（本院卷二第113 、115 、11 7 、118 頁）。核與被告提出原告與鄭湘議間，於原告商請 鄭湘議為其向杏鑫協商繼續經營熱食部之對話錄音譯文：（ 原告）所以好，以後就是我把20萬還給你，然後整場交給我 ，然後要建設我建設，一個月我發他3 萬這樣。（鄭湘議） 我就去幫你談，對啊！建設你建設，但是你建設完要留給他 ，因為他本來是要拿你們的錢來建設，你去建設也可以啊等 語相符（本院卷二第132 頁）。可知南湖高中熱食部原由湘 之坊得標，然湘之坊交由原告經營，嗣由被告得標，原告欲 繼續經營熱食部，遂請託湘之坊負責人鄭湘議向被告商談由 其繼續委由原告經營，鄭湘議遂以原告負擔修繕工程費用， 作為同意居中為其向被告商談之條件，再藉出售湘之坊既有 設備一事，協助原告向被告進行磋商。復依原告所提出其於 與杏鑫發生紛爭後，原告與鄭湘議於108 年8 月21日之訊息 對話：（原告）…還要求我多支付杏鑫40萬裝潢南湖的裝潢 費跟給你20萬南湖贊助便當錢…現場所有修繕房租贊助都是 我支付我不懂我侵占你什麼詐欺你什麼（本院卷一第49至50 頁）；其與鄭湘議於108 年8 月27日之對話錄音譯文：（鄭 湘議：因為我想說人家賣麵的都準時( 按付租金) ，我想說 ，怎麼可能會沒有( 按錢) ，（原告）賣麵不用像我付40萬 那些裝潢啊（本院卷一第296 頁）；同年月28日之對話錄音 譯文：（原告）那我墊那麼多裝潢錢，我只是攤商為什麼我
要出裝潢錢，這是你們包商要出的東西欸。…（原告）我從 頭到尾沒有沒付你錢，是你叫我把現場所有的支出都支出完 。…（原告）…那再來到杏鑫，到杏鑫，我出了裝潢費什麼 的，那又是一碼錢…等語（本院卷一第305 至307 頁）。亦 可知原告在訴訟外亦自承在鄭湘議要求下，同意支付系爭熱 食部之裝修費用。再者，原告曾簽發面額均為9 萬9175元之 支票4 紙予鄭湘議，並請南湖高中將原應匯予原告之6 萬90 00元逕匯予湘之坊鄭湘議以支付原告同意贊助鄭湘議的20萬 元便當錢及返還鄭湘議代墊之系爭熱食部修繕之水電工程、 抽油煙機費用各11萬7600元、14萬元。苟原告未曾同意鄭湘 議負擔南湖高中熱食部之修繕費用，何以原告自承主觀上認 為鄭湘議為被告之代理人，鄭湘議既已支付前開工程費用( 按無論原告認係杏鑫支付或鄭湘議代杏鑫支付)，原告均無 義務返還鄭湘議支付之前開工程費用，然原告仍以前開金額 及支票支付鄭湘議前開工程費用，益徵原告確曾同意鄭湘議 負擔南湖高中熱食部改善設備等之修繕費用。原告就鄭湘議 既已支付上開工程費用予廠商，何以又返還前開工程款予鄭 湘議一事，雖辯稱：因鄭湘議表示如不返還前開工程款，將 會再利用其他名目，要求原告再為支付金錢，而不得不予返 還云云，然原告就此並未提出相關證據資料，以證其說，自 難憑採。
⑵、被告係於107 年12月間標得系爭熱食部之招租案，有原告提 出之南湖高中招標網路資料及南湖高中與被告簽訂之108 年 市有公用房地提供使用契約書節本（本院卷一第248 至254 頁）可稽。而依上開使用契約書第6 條第2 項約定：「…乙 方（按即被告）應承諾於107 學年度第2 學期開學前完成以 下場地修繕：1.場地全面電源改善2.燈具汰換成省電燈具3. 抽油煙機改善或汰換4.牆面改善（須平滑不得有凹凸設計） 5.洗碗機須配置完畢。」等語，及南湖高中函之說明第二點 所示：「本校108 年1 月18日下午已學期結束無須供餐，理 應安排修繕作業…」（本院卷一第40頁）等語，可知被告承 接前手湘之坊經營系爭熱食部，對南湖高中負有在107 學年 度第2 學期開學前改善電源、燈具、抽油煙機、牆面改善或 汰換、洗碗機配置之義務，惟修繕工程須待108 年1 月18日 學期結束後始能開始進行，斯時距次年之第2 學期開學已不 足1 個月，期間尚有農曆春節，且被告甫接手經營，對於現 場設施狀況如何，自不若前手熟悉，故被告抗辯其係因時間 緊迫之故，直接向前手湘之坊買受系爭熱食部既有設備及營 業器具、包含後續接手時南湖高中要求之修繕乙情，符合一 般商業常見，為撙節成本、縮短接手時間之經營常態。且鄭
湘議亦證述：系爭熱食部賣給被告100 萬元，是包含所有裝 潢、建設之隔間、鐵門、水電、生財器具等，關於南湖高中 要求改善部分也包含在100 萬元範圍等語（本院卷二第113 至11 4頁），亦與被告所述相符。故被告抗辯其與鄭湘議約 定南湖高中要求之改善工程由湘之坊負責，應屬可採。⑶、綜上，參酌原告為繼續經營系爭熱食部，請託鄭湘議與被告 商談，鄭湘議乃以原告負擔修繕工程費用，作為同意居中代 理其與被告商談之條件，再藉出售湘之坊既有設備一事，協 助原告向被告磋商由其繼續委託原告經營之過程。以及原告 在與鄭湘議之對談中多次自述其經鄭湘議要求而同意負擔系 爭熱食部之裝修費用一事。堪認鄭湘議將湘之坊在系爭熱食 部既有設備及營業器具、包含後續接手時南湖高中要求之修 繕一併作價賣予被告，同時與原告相約由原告負擔修繕費用 ，故系爭熱食部之修繕事宜，並非被告委任原告處理之事務 ，相關費用亦非被告所應負擔。
⑷、被告就原告曾簽發面額均為9 萬9175元之支票4 紙予鄭湘議 之原因，雖辯稱：係兩造約定委託原告經營熱食部，應給付 被告每月保底費用10萬元，扣除贊助學校清寒家庭學生之費 用後，每月為9 萬9175元云云。惟查依原告提出其與鄭湘議 108 年8 月21日訊息對話：（原告）…我倒你什麼帳？這20 萬當初你說我幫你承擔當初你贊助南湖的便當盒…我也只是 想好好做生意才幫你擔20萬，我不懂這20萬我為什麼要擔… 還要求我多支付杏鑫40萬裝潢南湖的裝潢費跟給你20萬南湖 贊助便當錢…現場所有修繕房租贊助都是我支付我不懂我侵 占你什麼詐欺你什麼（本院卷一第49至50頁），可知原告確 曾應鄭湘議要求支付鄭湘議贊助之20萬元便當費用。又據南 湖高中109 年10月28日北市南高總字第1096008779號函暨所 附付款憑單受款人清單、黏貼憑證用紙、發票（本院卷二第 48至52、60頁) ，亦知南湖高中於108 年2 月17日匯款6 萬 900 元牛奶購買費用至湘之坊鄭湘議台北富邦銀行土城分行 帳戶。而前述水電工程、抽油煙機費用各11萬7600元、14萬 元，加計原告所承擔鄭贊助湘議南湖高中之20萬元便當費， 再扣除由南湖高中逕匯予鄭湘議之6 萬900 元後，分作4 期 之各期金額，與上開支票之面額9 萬9175元完全相符【計算 式：（117600+140000+000000-00000）÷4=99175】。反觀 被告前開主張，依被告與南湖高中約定之清寒學生補助係10 位、每位110元，每月20日之總金額為2萬2000元(此為為兩 造所不爭執；本院卷一第403至404頁）計算，10萬元保底金 額扣除2萬2000元或其1/4金額5500元後，為7萬8000元或9萬 4500元，與前支票面額9萬9175元不符。另鄭湘議雖證述：
被告說只願意贊助3位學生，所以10萬有扣掉贊助3位清寒學 生的錢的一半，扣掉後是9萬多，直接交4張支票給被告張曉 齡等語（本院卷二第114頁），然依此計算，10萬元保底金 額扣除3300元（即每月3位學生補助費用之半數）後，為9萬 6700元，亦非9萬9175元。準此，以前開客觀事實，相互參 照，應以原告前開主張較為可採，併此敘明。
2、原告請求108 年1 月至8 月場租費部分： 系爭熱食部108 年1 月至8 月之場地費及使用電費共11萬36 00元，係由原告向南湖高中繳付乙節，有原告提出之收據（ 本院卷一第28至39頁）可稽，且為被告所不爭執（本院卷一 第404 頁）。惟關於被告委任原告經營系爭熱食部，兩造如 何約定應給付原告之報酬( 分配營收) ，原告主張係屬扣除 成本後，所得盈餘( 淨利) 各半對分等語，被告則稱係屬保 底抽成，營收先扣除應給被告保底之金額後，剩餘之金額， 扣除成本後，盈餘( 淨利) 各半對分等語。惟無論為原告主 張之盈餘各半對分，或被告主張之保底抽成方式計算，均需 扣除經營之成本，而兩造均不爭執場租費及使用電費係為成 本（本院卷一第404 頁），且原告亦自承其迄今仍未與被告 結算委託經營期間之營收及報酬（本院卷一第342 、404 頁 ），故原告所支付之108 年1 月至8 月場租費及使用電費， 既為兩造約定報酬計算中之成本，自應待結算時直接列入成 本予以扣除，非得逕向被告為請求。
3、綜上所述，被告於標得南湖高中熱食部之經營權，向原經營 之湘之坊鄭湘議購買現場之裝潢及設備，並約定應由其負責 修繕南湖高中要求之改善設施，證人鄭湘議復與原告約定由 原告負擔改善設施之費用。故原告支出水電工程、抽油煙機 、壁紙更換及地板補缺、洗碗機安裝等費用，係基於與證人 鄭湘議之約定，並非原告之委任，亦非為被告管理事務，且 被告受有此部分之利益，係基於與證人鄭湘議之約定，亦非 無法律上之原因。又原告支出之場地租金及水電費用，依兩 造委任報酬之約定，應計入成本於結算時扣除，自不得再向 被告請求償還。是以，原告依委任、無因管理及不當得利之 法律關係，請求被告給付前開金額，自無所據。㈡、關於原告請求生財器具及存貨損害共計28萬6179元：⑴、原告請求附表編號1 、2 、5 、8 、10、11所示器具之損害 部分：
①、按動產受讓人占有動產，而受關於占有規定之保護者，縱讓 與人無移轉所有權之權利，受讓人仍取得所有權；又按以動 產所有權，或其他物權之移轉或設定為目的，而善意受讓該 動產之占有者，縱其讓與人無讓與之權利，其占有仍受法律
之保護，但受讓人明知或因重大過失而不知讓與人無讓與之 權利者，不在此限，民法第801 條、第948 條第1 項定有明 文。查原告自承附表編號1 、2 、5 、8 ( 紅龍柱16支，其 中6 支部分) 、10、11之設備，係於湘之坊將南湖高中熱食 部交予原告經營時所購置( 本院卷一第405 頁) ，復有原告 提出之與廠商之line訊息（本院卷一第80至82頁）、出貨單 （本院卷一第100 至102 頁）、購買證明（本院卷一第114 頁）可稽。又湘之坊與被告於107 年底同時參與南湖高中熱 食部之標案，由被告標得，被告得標後向湘之坊購買原置於 南湖高中熱食部所有之生財器具設備一事，業如前述。則原 告主張之前開於湘之坊得標後，委由原告經營南湖高中熱食 部期間，因經營所需由原告購置之前開設備，雖原告與湘之 坊間就前開設備究屬原告或湘之坊所有一事，爭執甚烈。惟 縱認非屬湘之坊所有，湘之坊既將其出售予被告，而被告接 手熱食部經營前，熱食部係由湘之坊向南湖高中標得經營， 則被告主觀上認前開設備為湘之坊所有，而以受讓所有權之 意思買受，亦無悖於社會經驗法則，原告復未證明被告有何 明知或因重大過失而不知湘之坊無讓與之前開設備權利之事 實，是依前開說明，被告自應善意受讓系爭設備，而取得系 爭設備之所有權。從而，系爭附表編號1 、2 、5 、8 ( 其 中6 支) 、10、11之設備既為被告所有，被告於與南湖高中 之契約屆滿離場時，將前開設備一併遷出，難認有侵害原告 之權利，則原告依侵權行為之法律關係，請求被告損害賠償 ，即無所據。
②、原告雖辯稱：鄭湘議為原告之代理人，故被告受讓前開設備 無善意受讓之適用云云，惟依前所述，鄭湘議係受原告之委 託與被告洽商，請被告將得標之南湖高中熱食部交由原告繼 續經營，故就此部分，鄭湘議應係原告之代理人，原告稱鄭 湘議為被告之代理人，容有誤會。另就湘之坊出售現場裝潢 、設備一事，鄭湘議顯係為其所經營之湘之坊與被告洽商， 亦非被告之代理人。又行為人是否為本人之代理人，應以行 為人處理特定事務時，是否係受本人委任授予代理人為斷。 是原告於嗣後所提出之鄭湘議及被告之聯絡電話資料(本院 卷一第256至266頁)、記載鄭湘議為被告營運總監名片(本院 卷二第126頁)，均無法證明被告與湘之坊洽商受讓系爭設備 、器具之際，鄭相議為被告代理人，併此敘明。被告復辯稱 ：被告於108年10月5日要求被告離場之際，曾要求原告將店 內其所有之設備搬移，足見被告知悉熱食部場內有原告個人 所有之設備、器具，而無善意受讓之適用云云。惟被告就此 陳稱：斯時係認為原告在此已經營一段長時間，可能有其自
己之物品，故請其一併搬移等語。查自原告受被告委任經營 系爭熱食部至兩造發生爭議原告離場，原告已經營近10月之 久，故被告前開所陳可能有原告自己之物品，並非顯悖於經 驗法則，且被告是否係屬善意，而有善意受讓之適用，係以 被告自湘之坊受讓動產之際為判斷，是尚難以被告受讓動產 10個月後所為之表示，即率爾認定被告並非善意不知，前開 設備為原告所有。況原告復自承，其離場後，要取回前開物 品，被告不同意其取走等語。足見被告認原告未依限取走之 設備，即非原告所有之設備，益徵被告自始即無法明確分辨 是否確有原告個人所有之設備留存。是被告前開所辯，亦無 足採。
⑵、原告請求附表編號3 、4 、8(紅龍柱10支) 、9 示器具損害 部分：
就系爭編號3 便當盒部分，被告否認離場時，一併取走。是 原告自應就被告已將前開便當盒於離場之際一併取走之事實 ，負舉證之責。查原告自承編號3 便當盒係放置於4 樓倉庫 ，非熱食部營業場所，而南湖高中亦稱4 樓倉庫非供被告經 營熱食部使用之場所，有南湖高中109 年10月28日北市南高 總字第1096008779號函( 本院卷二第48頁) ，在卷可參。是 前開編號3 便當盒，既非放置於原告所管領之場所，自難以 嗣後4 樓倉庫未發見系爭編號3 便當盒，即認係被告將其取 走。又附表編號4 、8(紅龍柱10支) 、9 ，原告自承係於原 告受被告委任經營熱食部所需而購置等語( 本院卷二第17 5 頁) 。是兩造既不爭執被告係委任原告經營南湖高中熱食部 (本院卷一第185 頁) ，附表編號4 、8(紅龍柱10支) 之設 備既為經營熱食部所必要之器具，則係原告為處理被告委任 經營熱食部為被告所購置，應為被告所有，原告所支出費用 ，即為處理委任事務之必要費用。是依前述兩造約定之原告 報酬計算方式，原告為被告購置之前開設備所支出之必要費 用，自應列入經營成本，於兩造結算報酬（盈餘分配）時予 以扣除。是原告主張被告於離場之際，將前開設備一併取走 ，對原告應負侵權行為之損害賠償責任，即無所據。⑶、原告請求附表編號6 、7所示存貨損害部分： 系爭編號6 所示冰箱存貨、編號7 所示醬油存貨，係原告於 108 年10月3 日至同年月8 日所購買一事，有原告提出之估 價單、出貨單（本院卷一第84至96頁）為證，應可認定。又 被告係於108 年10月5 日以手寫告示要求原告於3 日內搬離 （本院卷一第432 頁），復於同年月14日寄發存證信函向原 告表示已終止雇用原告等旨（本院卷二第40至41頁），故上 開存貨係原告在受被告終止委任契約並通知離場前，於同年
10月初所進貨，顯見應為原告受委任經營系爭熱食部所必須 之食材與調料，自為原告因委任關係而為被告所購置，非屬 原告個人所有。原告雖稱：其已於108 年9 月間與被告終止 委任經營契約，僅向被告以每月5 萬元承租早餐熱食部經營 云云。然為被告所否認，並辯稱：斯時除自始為被告自行負 責之麵攤以外，僅自助餐為被告自行經營，其餘攤位均仍委 任原告經營，至同年10月間方終止委任契約等語。然原告就 前開9月間業已終止委任經營契約一事，未提出證據為佐， 已難憑採。況原告嗣復主張委任契約應於同年10月15日其收 受被告之存證信函時，始為終止云云（本院卷二第159、161 頁），是原告前開主張，即難憑採。準此，上開存貨既為原 告受委任經營熱食部所需而購置，則其因此所支出之費用， 應屬委任之必要費用，應列入經營成本，於兩造結算原告報 酬之際，計入成本予以扣除。是原告主張被告將上開存貨丟 棄，對原告應負侵權行為之損害賠償責任，即無所據。⑷、原告請求附表編號12所示鍋碗瓢盆損害部分： 按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 ，民法第184 條第1 項前段定有明文。次按當事人已證明受 有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審 酌一切情況，依所得心證定其數額。民事訴訟法第222 條第 2 項亦有明文。原告主張系爭熱食部放置附表編號12所示為 其所有價值3 萬5000元之鍋碗瓢盆，被告於離場之際一併取 走，應對其負賠償責任等語。查被告自承：( 按向鄭湘議購 買現場設備及器具時) 鄭湘議有說小東西，例如鍋碗瓢盆， 是原告的，其他設備是湘之坊的等語（本院卷一第408 頁） 。可知被告受讓湘之坊之設備、器具時，鄭湘議已告知被告 鍋碗瓢盆屬於原告所有，不在讓售之範圍內。又依被告所述 ：其於108 年10月13日將系爭熱食部之器具及存貨運送予原 告，然原告拒收等語，足見原告並未取回鍋碗瓢盆。且依南 湖高中109 年10月28日北市南高總字第1096008779號函（本 院卷二第48頁) 所示，被告於108 年12月31日撤場後，經校 方確認現場已無可用之設備及食材。則系爭熱食部之鍋碗瓢 盆既屬原告所有，被告終止委任契約後，原告並未將之取回 ，嗣被告撤場後系爭熱食部現場已無留存任何器具，堪認原 告所有之鍋碗瓢盆係遭被告取走，被告未能返還原告，自應 賠償原告因此所受損害。另因系爭鍋碗瓢盆業經被告取走， 原告已無法提出系爭鍋碗瓢盆之確實數量、型式、種類與狀 態之證據資料，以證明遭被告離場時一併取走之系爭鍋碗瓢 盆確切價值，然原告業已證明系爭鍋碗瓢盆遭被告取走，而 受有損害，本院自得依民事訴訟法第222 條第2 項之規定，
審酌原告係將鍋碗瓢盆用以經營系爭熱食部使用，該等鍋碗 瓢盆當有一定之數量，且仍係堪用而具有相當之價值，且原 告從湘之坊得標至與被告發生紛爭而離場，已經營熱食部一 段時間，前開鍋碗瓢盆亦應已使用一段時間，故認原告遭被 告取走之鍋碗瓢盆價值為2 萬元，定其所受損害為2 萬元。 故原告請求被告賠償鍋碗瓢盆之損害2 萬元，即屬有據。⑸、綜上所述，原告依侵權行為之法律關係，請求被告賠償編號 12所示鍋碗瓢盆2萬元，應屬有據。
㈢、被告為抵銷抗辯部分：
1、被告雖主張：委任原告經營南湖高中熱食部，兩造約定以保 底抽成之方式，分配盈餘，亦即原告每月應給付被告保底款 項9 萬元，剩餘之營收扣除成本後之盈餘( 淨利) ，再對半 分配，原告迄未給付保底金額，爰以其對原告108 年3 至9 月保底債權共63萬元，抵銷原告請求之債權云云。然為原告 否認。並主張兩造係約定營業額扣除成本等開銷後之利潤， 由兩造均分，否認有被告保底之約定等語。
2、被告就此雖舉證人鄭湘議為證，並稱：原告曾簽發4 紙各9 萬9175元交付被告以支付各月之保底金額云云。惟查被告先 抗辯兩造約定被告每月保底金額為9 萬元（本院卷一第198 頁），復抗辯被告每月保底金額為10萬元（本院卷一第403 頁），前後已有不同，其所述是否詳實，顯有疑義。又鄭湘 議於本院審理時證述：協調每月10萬保底抽成一定要給，是 固定的，有點類似租金，後扣掉所有開銷之盈餘，再一人一 半等語（本院卷二第114 頁）。惟鄭湘議與原告108 年8 月 27日於訴訟外之對話錄音譯文：（原告）那我們現在的合作 模式是什麼？我真的不知道啊。（鄭湘議）不就這個地方賺 得一人一半嗎（本院卷一第293 頁），及同年11月28日對話 錄音譯文：（原告）哪有這條規定，合夥就是所有的收入減 掉所有我們贊助、支出、薪水，之後剩下才有對分。（鄭湘 議）那明明有賺錢啊（本院卷一第310 頁）。顯與證人鄭湘 議於本院審理時證述有約定保底金額不同，是其此部分之證 述是否詳實，亦有可疑。再被告前述之4 紙支票，並非支付 保底金額一事，已詳述於前。是以，被告所舉之證據，並無 法使本院形成兩造間有保底9 萬元或10萬元約定之確定心證 。則被告主張對原告有保底債權合計63萬元，並以此主張抵 銷云云，即無所據。
㈣、綜上所述，原告依侵權行為法律關係，請求原告給付2 萬元 ，及自起訴狀繕本送達翌日即109 年5 月28日（見本院卷一 第180 頁）至清償日止，按年息5 ﹪計算之利息，為有理由 ，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
四、本判決所命給付之金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389 條 第1 項第5 款規定，應依職權宣告假執行。又被告就原告勝 訴部分陳明願供擔保，聲請宣告免為假執行，經核於法無不 合，爰酌定相當之擔保金額宣告之。至原告就敗訴部分，其 假執行之聲請，即失所附麗，亦應駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經本院援用 之證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論駁，併此敘 明。
六、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 3 月 17 日
民事第一庭法 官 劉逸成
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 110 年 3 月 17 日
書記官 康雅婷
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│編號│ 品項 │ 價值（元） │
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│ 1 │冰箱 │ 70000 │
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│ 2 │製冰機 │ 35000 │
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│ 3 │便當盒300個 │ 39000 │
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│ 4 │油炸鍋、電子鍋、保溫燉鍋及保溫鍋 │ 9000 │
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│ 5 │旋風機 │ 26500 │
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│ 6 │冰箱內存貨 │5510+1530+12920+11754+1285= 32999 │
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│ 7 │醬油存貨 │ 4920 │
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│ 8 │紅龍柱16個 │ 19300 │
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│ 9 │發酵箱 │ 8580 │
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│ 10 │油炸機 │ 4500 │
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│ 11 │熱壓吐司機 │ 1380 │
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│ 12 │鍋碗瓢盆 │ 35000 │
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│ 總計 │ 286179 │
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