臺灣士林地方法院刑事判決 109年度訴字第333號
公 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
被 告 張進生
指定辯護人 張寧洲律師（義務辯護律師）
被 告 許炎松
選任辯護人 吳金棟律師
上列被告等因違反貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴（10
8 年度偵字第16354 號），本院判決如下：
主 文
張進生犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收受賄賂罪，免刑；自動繳交之犯罪所得財物新臺幣壹拾貳萬元沒收。又犯公務員登載不實罪，處有期徒刑壹年貳月；緩刑叁年，緩刑期內付保護管束，並應於緩刑期內向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供肆拾小時之義務勞務。
許炎松犯貪污治罪條例第十一條第四項、第一項之交付賄賂罪，處有期徒刑壹年肆月；褫奪公權壹年。
事 實
一、張進生於民國107 年3 月1 日至108 年1 月13日，係新北市 汐止區公所依「新北市政府所屬機關學校非編制人員管理要 點」聘用之臨時雇工，擔任汐止區公所民政課之公墓巡山員 ，負責汐止區轄內公墓區域實地巡查、墓地使用現場會勘、 新建修繕墓基施工實際丈量、即時查報墓地違規使用等業務 ，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權 限之公務員；而許炎松則為造墓業者，長期在汐止區轄內公 墓區域以建造、修繕墳墓為業。又依殯葬管理條例第72條、 第71條、同條例施行細則第32條，與「新北市公立公墓及公 立骨灰骨骸存放設施使用管理要點」第5 點等相關規定，自 91年7 月19日殯葬管理條例施行後，汐止區轄內公墓區域之 墳墓（單棺墳墓，下稱個人墓）已不得改建為供家族集中存 放骨灰（骸）之墳墓（下稱家族墓），而上開施行日前既存 之合法家族墓，其修繕則須由墓主向汐止區公所提出修繕申 請許可，且僅得依原有墳墓形式修繕，採用原有或相近材料 ，進行部分之修護，而不得增加高度或擴大面積。許炎松、 張進生明知如附表一編號1 所示墓主陳益之個人墓改建家族
墓案，及如附表一編號2 、3 所示墓主毛鐿崴、陳敬明之家 族墓修繕案，均有如附表一所示之違反規定情形，而張進生 於其擔任公墓巡山員之職權範圍內，乃有應依法現場會勘審 驗、即時向區公所查報之義務，詎許炎松、張進生竟各自基 於違背職務行為交付、收受賄賂之犯意，於107 年5 、6 月 間，均在許炎松所使用位於汐止區第一公墓（新北市汐止區 新台五路與汐平路交界）入口處之工寮內，由許炎松將每座 墳墓新臺幣（下同）4 萬元之賄款，分3 次接續交付予張進 生收受，共計12萬元，以作為張進生消極不依法審驗、查報 如附表一所示3 座家族墓違法改建、修繕之違背職務行為之 對價。嗣因民眾檢舉及媒體報導汐止區有濫葬情形而於權責 機關調查中，張進生乃在偵查機關尚未知悉其上開犯罪之前 ，主動向法務部廉政署自首前開違背職務收受賄賂之犯罪， 並自動繳交上開所收賄款12萬元而接受裁判。二、又張進生明知於執行公墓巡查職務時，應依據殯葬管理條例 、「新北市政府受理申請公立公墓墓地使用許可及埋葬許可 證標準作業流程」及「新北市政府處理違反殯葬管理條例案 件裁罰基準」等相關規定，執行公墓區內新建、修繕墓基完 工審驗丈量、公墓區域實地巡查與即時查報墓地違規使用等 業務，復明知依殯葬管理條例第26條之規定，公墓區內墳墓 之墓基面積原不得超過8 平方公尺，而依「新北市公立公墓 及公立骨灰骨骸存放設施使用收費標準」，視墓基面積之大 小（6 至16平方公尺）則有不同之使用費收費標準（8,000 元至2 萬6,000 元不等）；竟未就如附表二所示墓主李昶逸 之新建墳墓完工後之墓基進行實際丈量，即在申請個案完工 審驗後應製作之「新北市汐止區公所公立公墓墓地使用許可 證現場照片」公文書上，不實登載「丈量結果：8 平方公尺 」，並在「公墓管理員」欄位簽名後，提供予汐止區公所民 政課承辦人徐孟勤及梁惠珠作為申請案之結案依據，致生損 害於汐止區公所公墓管理之正確及公正性。
三、案經張進生自首及法務部廉政署移送臺灣士林地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、關於證據能力：
一、被告許炎松之辯護人對證人陳敬明於廉政署調查時之陳述， 於準備程序中雖曾主張無證據能力（見本院卷一第193 頁） ，惟經檢察官聲請傳喚上開證人於審判時到場進行交互詰問 後，被告許炎松之辯護人業已當庭表示同意上開證人於廉政 署調查時之陳述作為證據（見本院卷二第245 頁），自應認 上開證人陳述具有證據能力。
二、本件其他資以認定事實所憑之卷證資料，檢察官、被告張進 生、許炎松及其等辯護人於審理時均表同意作為證據（見本 院卷二第243 至268 、275 至277 頁），且無證據足認係公 務員違背法定程序所取得，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、本件被告張進生於107 年3 月1 日至108 年1 月13日，係新 北市汐止區公所依「新北市政府所屬機關學校非編制人員管 理要點」聘用之臨時雇工，擔任該區公所民政課之公墓巡山 員，負責汐止區轄內公墓區域實地巡查、墓地使用現場會勘 、新建修繕墓基施工實際丈量、即時查報墓地違規使用等業 務，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務 權限之公務員；而許炎松則為造墓業者，長期在汐止區轄內 公墓區域以建造、修繕墳墓為業等事實，業據被告張進生、 許炎松坦認在卷，核與證人即汐止區公所民政課里幹事徐孟 勤所述相關情節（見法務部廉政署供述證據2 卷〈下稱廉政 署供述卷二〉第1 頁至第4 頁背面）相符，並有新北市公立 公墓及公立骨灰骨骸存放設施使用管理要點、新北市政府受 理申請公立公墓墓地使用許可及埋葬許可證標準作業流程說 明暨流程圖（含公所）（見他卷第36至42頁）、汐止區公所 107 年10月23日公墓業務分層負責明細表（見他卷第64頁） 、汐止區公墓102 年1 月1 日至107 年12月31日巡山員職務 輪值分配表（見他卷第67至68頁）、新北市政府受理申請公 立公墓墳墓修繕標準作業程序暨作業流程說明（含公所）及 參考範例（見法務部廉政署非供述證據卷〈下稱廉政署非供 述卷〉第40至47頁）、法務部廉政署108 年9 月26日公務電 話紀錄（見廉政署非供述卷第55頁及其背面）、新北市汐止 區公所109 年11月13日新北汐民字第1092745026號函（見本 院卷一第287 、289 頁）、新北市政府所屬機關學校非編制 人員管理要點、新北市政府所屬各機關學校自行遴補非編制 人員公開甄選作業規定（見本院卷一第385 至389 頁）、新 北市汐止區公所臨時人員勞動契約（見本院卷一第399 至40 1 頁）等件附卷可按，首堪認定。
二、訊據被告張進生對其於事實欄一所載之違背職務行為收受賄 賂之犯行坦認不諱，而被告許炎松則矢口否認有何事實欄一 所載之違背職務行為交付賄賂之犯行，辯稱：我沒拿錢給被 告張進生過，是被告張進生陷害我，因為107 年間被告張進 生在加油站與黃文賢吵架、拉來拉去、講話很大聲，我在旁 邊看到勸架，張進生就罵我，用手指我，說「我公所不要做 ，山上墓地就不給我做了」，我108 年1 月4 日出國，14日 回國，別人就跟我說被告張進生去檢舉我拿錢賄賂他，我有
去找被告張進生，但他不理我；被告張進生認為我維護黃文 賢，沒幫他說話，所以陷害我云云；其辯護人則略以：只憑 被告張進生自白，不能認定被告許炎松行賄；起訴書所指行 、受賄期間，被告張進生於該公墓區發生「欺負」黃文賢修 墓工人出拳毆打之際，當場經被告許炎松打抱不平加以制止 ，並毆打被告張進生一拳，引起被告張進生惱羞成怒，因此 被告張進生係出於雙方恩怨而挾怨報復，其自白不符事實； 又被告張進生不是自動自首，是廉政署先查到，報紙也在10 7 年5 月25日提到張進生又被檢舉、調動，被告張進生說我 不做你也不做了，所以找一個做最久的被告許炎松等情詞， 為被告許炎松置辯。經查：
㈠按「本條例施行前公墓內既存供家族集中存放骨灰（骸）之 合法墳墓，於原規劃容納數量範圍內，得繼續存放，並不得 擴大其規模」、「前項合法墳墓之修繕，準用前條（按即第 71條）第1 項規定；其使用年限及使用年限屆滿之處理，準 用第28條規定」；「本條例施行前依法設置之私人墳墓及墳 墓設置管理條例施行前既存之墳墓，於本條例施行後僅得依 原墳墓形式修繕，不得增加高度及擴大面積」，殯葬管理條 例第72條、第71條第1 項定有明文。又「本條例第71條第1 項規定私人墳墓修繕，須先經直轄市、縣（市）主管機關核 准。必要時，直轄市或市主管機關得委任所屬機關或區公所 辦理；縣主管機關得委任所屬機關或委辦鄉（鎮、市）公所 辦理」、「前項私人墳墓修繕之應備文件及審查程序，由直 轄市、縣（市）主管機關定之」，同條例施行細則第32條亦 規定甚明。而依「新北市公立公墓及公立骨灰骨骸存放設施 使用管理要點」第5 點第5 款規定：「原有墳墓修繕，應向 區公所申請許可後始得施工，並依原墳墓面積、高度及形式 修繕，不得重新撿（洗）骨再葬」，且墳墓「修繕」係指就 原有墳墓形式，採用原用或相近材料，進行部分之修護，而 不增加高度、不擴大面積，且非重新撿（洗）骨再葬者，亦 經內政部99年11月8 日台內民字第0990220037號函釋明確（ 見廉政署非供述卷第32頁）。再殯葬管理條例乃係91年7 月 17日總統華總一義字第09100139490 號令制定公布，由行政 院以院臺內字第0910038417號令發布自91年7 月19日施行。 足見自91年7 月19日殯葬管理條例施行後，汐止區轄內公墓 區之個人墓已不得改建為家族墓，而上開施行日前既存之合 法家族墓，其修繕則須由墓主向汐止區公所提出修繕申請許 可，且僅得依原有墳墓形式修繕，採用原有或相近材料，進 行部分之修護，而不得增加高度或擴大面積。
㈡本件如附表一所示之墓主陳益、毛鐿崴、陳敬明等3 座家族
墓（以下分別簡稱陳益家族墓、毛鐿崴家族墓、陳敬明家族 墓），其新建、修繕均係由被告許炎松所承作乙節，業據被 告許炎松坦認不諱（見本院卷二第272 、273 頁），核與證 人陳益（見廉政署供述卷二第21頁及其背面，偵卷第29頁， 本院卷二第130 頁）、毛鐿崴（見廉政署供述卷二第29頁及 其背面，偵卷第31頁，本院卷二第147 頁）、陳敬明（見廉 政署供述卷二第43頁、第49頁背面，本院卷一第423 、430 頁）所述情節相符。且查：
⒈證人陳益證稱：陳益家族墓原為其母親之個人墓，後來撿骨 後，原地修建成家族墓，並將其父、母合葬在內（見廉政署 供述卷二第21頁背面、第23頁，偵卷第29頁，本院卷二第13 6 、137 頁）等語明確。而其雖併證稱：該個人墓改建為家 族墓係在103 年間僱請被告許炎松建造（見廉政署供述卷二 第21頁背面、第23頁及其背面，偵卷第29頁）云云。然被告 張進生於廉政署調查時已供證：陳益家族墓係個人墓改家族 墓（見法務部廉政署供述證據1 卷〈下稱廉政署供述卷一〉 第139 頁背面，偵卷第39頁）等語，且觀諸陳益家族墓照片 （見本院卷一第319 頁），其墓碑記載之立碑時間為「歲次 戊戌年（即107 年）」，與證人陳益所述103 年云云已有不 符；而證人陳益於廉政署調查時及檢察官偵查中本均陳稱： 103 年修建家族墓後，107 年5 、6 月間施工，則係因為墳 墓漏水，找被告許炎松修繕，就是補漏水拉皮、修破損瓷、 地磚（見廉政署供述卷二第21頁背面至第22頁，偵卷第29、 31頁）云云，嗣本院審理時，其於檢察官詰問之初，仍強調 證稱：父母合葬後沒有重建墳墓，只有漏水重新補強、重新 拉皮而已（見本院卷二第131 頁）云云，且已明確證稱：其 家族墓之墓碑是撿骨後改建家族墓時做的，墓葬人名字改成 祖宗，之前只有母親名字，改成家族墓後就沒有換過墓碑（ 見本院卷二第137 頁）等語，嗣後竟又突然翻覆改稱：應該 換過2 次墓碑，107 年係將103 年改建之家族墓打掉重做， 又換墓碑（見本院卷二第137 、138 頁）云云，顯然與其先 前所述：107 年僅有修繕漏水及拉皮、改建後沒有換過墓碑 等情矛盾，且衡諸營造墳墓涉及國人奉祀祖先之風水大事， 恆謹慎從事，且修造墳墓所費不貲，依證人陳益證稱：其修 造家族墓連工帶料需費約80萬元（見本院卷二第133 頁）等 語，則自103 年至107 年間僅有短短4 年左右，在未有發生 任何特別情事下，豈有輕易隨意即將新修之家族墓全部打掉 重新建造，甚且在墓葬人、立碑人均不變之情形下仍逕更換 墓碑之理；況且如真有重新建造之需，即表原先施工極劣， 或係地理風水有問題，更無再委由同一造墓業者施工重做，
或仍在原地重建之理；再參諸被告許炎松於廉政署調查中， 即有在證人陳益108 年8 月27日至廉政署作證前之108 年8 月5 日，主動聯繫證人陳益，告知檢察官將尋其作證，且有 談論案情，甚由被告許炎松委其友人搭載證人陳益前往廉政 署作證之情，業據證人陳益供述明確（見廉政署供述卷二第 21頁背面）；足見證人陳益上開所稱修繕漏水云云，乃迴護 被告許炎松之詞，而其所稱打掉重做云云，則係為迎合立碑 時間之客觀事實，及對先前迴護情詞所為自圓之說，均難採 信，是堪認陳益家族墓在107 年5 、6 月間所為之施工，乃 係將原為陳益母親之個人墓改建為家族墓至明。又依前述， 自殯葬管理條例91年7 月19日施行後，公墓區之個人墓已不 得改建為家族墓，是陳益家族墓自屬違法建造，本無從申請 許可，而被告許炎松為從事造墓工作幾十年之業者（見本院 卷二第270 頁），對此斷無不知之理。
⒉依被告許炎松供稱：毛鐿崴家族墓於80幾年時新建（見本院 卷二第273 頁）等語；證人毛鐿崴證稱：我接手處理墳墓事 宜時，就是現在家族墓這個樣子，前面何樣或之前是否土葬 他處，後再遷過來，我不清楚，我印象中家族墓是我阿公毛 晨垼過世前應該就有（見本院卷二第144 、147 頁）等語； 證人即毛鐿崴之姑姑毛梅英證稱：我們在那邊有兩個墓，一 個是我爸爸毛晨垼土葬的墳墓，一個是祖先的堂，就是家族 墓（見本院卷二第152 、154 頁）等語，且觀諸毛鐿崴家族 墓照片（見本院卷一第339 頁），其墓碑所載之立碑時間為 「歲次辛巳年（即90年）」，併參諸證人毛鐿崴之祖父毛晨 垼係於97年11月2 日死亡，此有個人基本資料查詢結果（見 他卷第255 頁）、新北市汐止區公所109 年11月13日新北汐 民字第1092745026號函（見本院卷一第287 頁）在卷可稽， 而證人毛鐿崴證稱：家族墓墓碑辛巳年的部分，是我阿公毛 晨垼在處理的，這部分我不清楚（見廉政署供述卷二第31頁 ）、阿公過世前就提到家族墓要找人修繕（見偵卷第31頁） 等語，並有該家族墓於證人毛鐿崴所稱修繕前之舊照片（見 本院卷一第341 頁）附卷可按，稽上各情，堪認毛鐿崴家族 墓應係在90年間所建造，而毛晨垼應係先行在他處土葬，嗣 再撿骨遷葬入內，則依前所述，毛鐿崴家族墓固屬殯葬管理 條例施行前之既存墳墓。又依證人毛鐿崴證稱：毛鐿崴家族 墓係原地修繕，做漏水補強及瓷磚重貼，還有鐵門更換（見 廉政署供述卷二第30頁，本院卷二第141 、143 、148 頁） 等語；被告許炎松供稱：毛鐿崴家族墓部分壞掉有拉皮，壞 的部分拆掉重做，好的留著，水泥部分有打掉（見本院卷二 第273 頁）等語，而對照毛鐿崴家族墓之上開新、舊照片（
見本院卷一第339 、341 頁），可見墓碑周圍之對聯、上聯 、碑前之供桌，及彼此相對比例均有不同，堪認該家族墓確 有拆除翻修之修繕情形無疑，而就此修繕並未依規定申請許 可乙節，亦經證人毛鐿崴證述屬實（見廉政署供述卷二第31 頁），並有新北市汐止區公所109 年11月13日新北汐民字第 1092745026號函（見本院卷一第287 頁）附卷可按。再毛鐿 崴雖稱上開家族墓之修繕係在104 年間所為（見本院卷二第 141 、147 頁）云云。然本件涉案家族墓係被告張進生主動 向區公所公墓業務承辦人徐孟勤，表示其有因家族墓施工事 宜收受業者金錢之情，經層報新北市政風處於108 年1 月9 日將之帶往廉政署自首後，由被告張進生於108 年1 月10日 帶同承辦人徐孟勤及另名巡山員吳錦松前往墓主陳益、毛鐿 崴、陳敬明等3 座家族墓勘查及拍照，以確認其所指稱向業 者即被告許炎松收賄之家族墓為何者，並現場查報及記載於 工作日誌等情，業據被告張進生供證明確（見廉政署供述卷 一第2 、18、140 頁，他卷第210 頁，本院卷一第454 、45 5 頁），核與證人徐孟勤證稱：我有在108 年1 月間，接到 巡山員張進生收受金錢利益自首案（見廉政署供述卷二第4 頁）等語相符，並有廉政署108 年1 月9 日下午12時21分詢 問筆錄（見廉政署供述卷一第1 至2 頁）、新北市汐止區10 8 年1 月10日公墓巡查工作日誌（見本院卷一第301 、302 頁），及墓主陳益、毛鐿崴、陳敬明等3 座家族墓於108 年 1 月10日拍攝之查報現場照片（見本院卷一第305 、307 、 309 頁）在卷可稽；而被告張進生供證：我於87年到95年間 擔任汐止市厚德里里長，95年後選市民代表沒選上，96年到 100 年到市公所擔任臨時人員暨巡山員職務，又從105 年7 月再到區公所擔任臨時人員暨活動中心管理員，107 年3 月 才接任公墓巡山員，做到108 年1 月13日辭職生效；我從96 年擔任巡山員認識被告許炎松，100 年到105 年間我沒有工 作（見他卷第182 、183 、207 頁，本院卷一第439 、440 頁，卷二第273 頁）等語，核與被告許炎松所述（見本院卷 二第272 頁）相符，並有汐止區公墓102 年1 月1 日至107 年12月31日巡山員職務輪值分配表（見他卷第67至68頁）、 新北市汐止區公所臨時人員勞動契約（見本院卷一第399 至 401 頁）附卷可按；衡諸毛鐿崴家族墓上開修繕既未經申請 ，而被告張進生不論係於90年間，抑或104 年間既均未曾在 區公所擔任公墓巡山員，即不可能為巡查，且本案公墓區之 墳墓眾多，造墓業者亦非僅有被告許炎松一人，被告張進生 已無從得知毛鐿崴家族墓為被告許炎松前於90年間所建造， 且如該家族墓之修繕真係在104 年間所為，被告張進生則更
無從得知被告許炎松有該修繕之施工情形，其竟能於指認被 告許炎松後，即刻帶同承辦人及其他巡山員，前往毛鐿崴家 族墓指明確認，顯見毛鐿崴家族墓之上開修繕自係在107 年 5 、6 月間所為無訛；而參諸證人毛鐿崴供稱：其至廉政署 接受詢問前，曾有事先與被告許炎松聯絡之情（見廉政署供 述卷二第29頁背面），則此案之調查事關刑責，衡情被告許 炎松實無不與之談論案情之可能，益徵證人毛鐿崴所述104 年間進行修繕云云，應屬迴護被告許炎松之詞，尚難採信。 另毛鐿崴家族墓之上開修繕，依卷內證據資料，固不足認定 有增加高度或擴大面積之違規情事，惟依前述，既存家族墓 之修繕仍應向主管機關申請許可，而該家族墓之修繕既未經 申請許可，如前所述，自亦屬違法至明；又被告許炎松為從 事造墓工作幾十年之業者（見本院卷二第270 頁），對此斷 無不知之理。
⒊陳敬明家族墓係於82年間建造，於107 年5 、6 月間，因結 構嚴重龜裂、漏水，而將之打掉重建，並有於107 年6 月5 日向汐止區公所申請許可修繕等情，為被告張進生、許炎松 所坦認，且據證人陳敬明證述屬實（見廉政署供述卷二第43 頁，本院卷一第422 、423 頁），並有新北市汐止區公所公 立公墓內既存供家族集中存放骨灰（骸）之合法墳墓修繕申 請書、公墓修繕許可前後相片對照表、受理人民申請殯葬案 件會勘紀錄、戶籍謄本、身分證正反面、新北市政府個人除 戶資料表（見廉政署供述卷一第152 至155 頁）在卷可稽。 又證人陳敬明證稱：上開家族墓重建前後，形狀有改變，面 積則是把旁邊的圍牆擴出去、變高，前面的前庭拉比較長一 點，高度及長度均有增加；被告許炎松也說不要比旁邊小， 像是被人踩著（見本院卷一第424 、429 頁，廉政署供述卷 二第43頁）等語明確，而經本院比對陳敬明家族墓重建修繕 前、後照片（見廉政署供述卷一第153 頁，廉政署非供述卷 第14頁，本院卷一第309 頁），由該家族墓重建修繕前、後 之墓碑及供桌、圍牆、前庭、兩邊出入口及門等部位之相對 比例觀之，亦可得見確有此增高加大之情，足見陳敬明家族 墓之上開重建修繕，雖有經向區公所申請許可，惟依前述， 仍有違反不得增加高度或擴大面積規定之情形；而被告許炎 松為從事造墓工作幾十年之業者（見本院卷二第270 頁）， 且係實際施作拆除、重建之人，對此斷無不知之理。 ⒋另被告張進生本院審理時雖曾供證：陳益家族墓係原家族墓 重修，而毛鐿崴家族墓係原個人墓改為家族墓（見本院卷一 第456 、457 頁）云云，然其所述顯與前揭事證不符，且其 所述情形，適與本院認定之情形顛倒，應係其於本院審理作
證陳述時，間隔已久，容有混淆之情，其此部分陳述，對於 上述事實之認定，尚不生影響，併予敘明。
㈢被告張進生擔任公墓巡山員，對於汐止區轄內公墓區域，負 有實地巡查、墓地使用現場會勘、新建修繕墓基施工實際丈 量、即時查報墓地違規使用等職權，已如前述，自應有詳實 記載公墓區域巡查情形、現場會勘審驗墳墓施工，與即時查 報墓地違規使用之職務上作為，然被告張進生於巡查時得知 陳益家族墓有違法將個人墓改建家族墓、毛鐿崴家族墓未經 申請許可而進行修繕等違規使用墓地情形，竟未將巡查實際 情形紀錄在工作日誌併予查報，而就陳敬明家族墓之修繕施 工，亦未現場會勘確實審驗，均視而不見，容任該3 座家族 墓違法施作等情，除據被告張進生供證明確（見他卷第186 、187 、210 頁）外，證人陳敬明亦證稱：我記得我於會勘 記錄表上簽名時，會勘簽名的汐止區公所欄位是空白的（見 廉政署供述卷二第50頁）等語，且觀諸陳敬明家族墓修繕之 會勘紀錄（見廉政署供述卷一第153 頁背面），其上關於面 積部分確實並未填載，復有被告張進生之107 年5 月1 日至 107 年7 月31日公墓巡查工作日誌（見偵卷第55至113 頁） 附卷可按，則被告張進生顯然有於其職權範圍內應為而不為 之情形，自屬違背職務之行為無訛。
㈣又對於被告張進生上開違背職務之行為，被告許炎松於107 年5 、6 月間，均在被告許炎松所使用之上址工寮內，以每 座家族墓4 萬元計算，分3 次接續交付予被告張進生收受， 共計12萬元等情，業據被告張進生供證（見本院卷一第441 、442 、444 、445 頁，他卷第179 、182 、185 至187 、 209 至211 、237 、238 頁）明確，參諸被告張進生併供證 ：我拿到現金後放在家裡，沒有存入帳戶，我都用在生活支 出上，自動繳交的12萬元是另外領出，我用了約半年多，都 沒有動用到自己的薪水（見本院卷一第445 、447 、448 頁 ，見他卷第187 頁）等情，核與其永豐銀行帳戶存款情形相 符，有該帳戶存摺內頁影本（見本院卷二第103 、104 頁） 及該帳戶交易明細（見本院卷二第111 、112 頁）在卷足憑 ，而其中僅有於107 年6 月1 日提領5,000 元、107 年7 月 18日提領5,000 元、107 年8 月1 日提領2,000 元、107 年 10月5 日提領2 萬元，據其狀陳：為從事里長競選活動所需 （見本院卷二第101 頁）等語，另於107 年12月26日匯入7 萬6,940 元，據其所陳：5 萬元是選里長的保證金，2 萬6, 940 元是票數超過門檻的補助費（見本院卷二第266 頁）等 語，亦均有新北市汐止區烘內里、金龍里、厚德里、山光里 第3 屆里長選舉選舉公報（見本院卷二第105 頁）及上開交
易明細表「備註說明」欄之記載（見本院卷二第112 頁）可 資覆按；且衡以被告張進生為上開3 座家族墓施工時之公墓 巡山員，被告許炎松長期於該公墓區域以營造、修繕墳墓為 業，自然知悉公墓巡山員之工作內容，其既欲違規造、修墳 墓，而該等造、修工作顯然無從秘密進行，自有恐遭查報而 予行賄之動機，況且被告張進生所陳未審驗、查報之被告許 炎松造、修上開3 座家族墓，確實均屬違法，已如前述，則 如非被告張進生受有賄賂，豈有無端放任被告許炎松違法造 、修墳墓而不予查報之理；又本件原係因民眾檢舉及媒體報 導汐止區有濫葬情形，經政風人員清查後，僅查得公墓巡山 員有墓基面積超過而登載不實，及在公墓旁私人與國有土地 上造墳埋葬之情事，並以包括被告張進生在內之公墓巡山員 ，涉有公務員登載不實及因而使相關墓主少繳使用費與免受 罰鍰等利益之圖利等罪嫌，函請法務部廉政署調查，此有法 務部廉政署偵查報告及所附相關資料（見他卷第4 至152 頁 ）在卷可稽，尚無任何關於違法造、修家族墓之相關事證， 亦未就此方向進行任何調查，幾無可能查獲違法造、修家族 墓之情，更遑論所涉之交付、收受賄賂情事，況且縱遭查獲 ，亦得以自白並自動繳交所得財物而獲寬典，甚者被告張進 生本件相關之行政懲處，並不會因為檢舉被告許炎松而免除 ，反將自陷面臨刑事追訴之風險及疲累，甚且還須為求獲寬 典而繳交金錢，對之顯無任何好處，如非其所述為真，其斷 無虛妄編造而自找麻煩之理，則勾稽以上各情，足認被告張 進生上開之自白供證核屬真實可信。
㈤另依被告張進生供證：第1 次是被告許炎松把我找去他的工 寮，拿現金4 萬元給我，跟我說這是前規，我就收下來；第 2 、3 次也是把我找去工寮，各交給我4 萬元，所謂「前規 」應該是已故承辦人張漢民訂下來的規矩，每次4 萬元，我 沒有直接承諾或同意，但我知道這就是照前規給我，要我不 要去查報違規，而這3 次我都沒有記載到工作日誌上，沒有 向承辦人報告，也沒向任何人提及，被告許炎松交付賄款時 沒有說錢作何使用，但有說針對上開3 座家族墓修、造，有 跟我說位置，因為收錢，所以沒有檢舉（見他卷第179 、18 6 、187 頁，本院卷一第441 、442 、455 頁）等語，則顯 然被告許炎松、張進生於交、收金錢當時，均知有「修、造 每座墳墓4 萬元而不予查報」之前規，雖未指明金錢用途， 但卻有表示針對何墓，就該金錢為消極不予審驗、查報之對 價，顯然心照不宣，而被告張進生對於被告許炎松之施工， 確實亦未予審驗、查報，如前所述，堪認被告許炎松、張進 生之交、收金錢，與被告張進生消極不予審驗、查報之違背
職務行為，確實具有相當之對價關係。又依被告張進生上開 所述，該等金錢之交付、收受，乃被告許炎松逕自尋被告張 進生至其工寮，僅言係何墳墓後，心照不宣而依前規直接為 之，尚無行求或要求、期約賄賂之情形，附此敘明。 ㈥被告許炎松及其辯護人雖同辯稱：本件係因被告張進生於10 7 年5 、6 月間，與另一造墓業者黃文賢發生肢體衝突，而 被告許炎松維護黃文賢，致被告張進生對於被告許炎松懷恨 在心，因此挾怨報復予以誣指云云。然據證人黃文賢證稱： 我在汐止墓區做墳墓的，107 年5 、6 月間，我開發財車載 著「雄仔」江正祥，在被告許炎松的工寮前遇到巡山員即被 告張進生，江正祥先下車到被告許炎松工寮後面的檳榔攤， 我跟被告張進生說：「你也替我們做風水的人跟上面反應一 下」，被告張進生說他沒有辦法反應，叫我們把生財工具丟 掉，我就說：「你沒辦法的話，那你憑什麼管我們？你是管 山的，不是管我們的人」、「講這什麼瘋話（台語）」，我 們平常講話本來就會大小聲，就是講話比較大聲，後來被告 許炎松說：「天氣這麼熱，你們兩個在外面大小聲跟要打架 一樣，你們兩個不要這樣，進來泡茶」，我就把車往後倒停 好，我看到被告許炎松搭著被告張進生的肩膀，但被告張進 生說被告許炎松是把他拉住，我實在看不出來是好意或壞意 ；我們平常講話有大小聲的習慣，沒有吵架或打架的意思， 但外人聽到可能就覺得在吵架或打架，講話就比較大聲一點 ，後來我跟被告張進生有去被告許炎松那邊泡茶，我記得被 告張進生有說：「你們生財工具可以賣一賣了，不要做了」 ，我說：「你沒有資格管我們，你乾脆去管五指山」，若當 時氣氛不好，不會去泡茶，當天被告張進生沒有動手打我， 我也沒有打他，我們只是講話比較大聲一點（見本院卷二第 9 至15頁）等語；證人江正祥則證稱：當天停車以後，我是 聽到好像吵架的聲音才過去的，我當時下車是去買飲料，我 不知道內容，我是聽到被告張進生講話很大聲，我沒有親眼 看到誰跟誰在爭吵，只是聽到很大聲的講話聲，過去時就看 到被告許炎松說：「天氣這麼熱，不要吵架，進去泡茶」， 我沒有看到被告許炎松跟被告張進生之間有何行為，我不知 道被告張進生有無去泡茶，當時我已經上車了，黃文賢有去 泡茶，我一個人在車上喝飲料（見本院卷二第17至20頁）等 語；均核與被告張進生供證：107 年6 月間，我巡山下來， 剛好在被告許炎松的工寮外碰到黃文賢開工作車要上去，黃 文賢說：「長官長官」，我就把機車停下，當時黃文賢跟他 的工人都坐在車上，我把手靠在他的車窗上，黃文賢說：「 你殯葬處現在這麼嚴格，這樣我們沒辦法生存啊」，我說：
「沒辦法，我們也要依法行事」，我們二人講話都蠻大聲的 ，我們在講話時，被告許炎松出來說：「天氣這麼熱，進來 泡茶啦！」，我跟黃文賢進去聊約5 分鐘，黃文賢趕著去工 作，我也要到第3 公墓，因此就離開了，沒有打架的事情， 我跟黃文賢沒有任何恩怨，這件事情被告許炎松也沒有與我 發生肢體衝突（見本院卷一第446 、451 頁）等情節相符， 顯然並無被告許炎松及其辯護人所稱被告張進生與黃文賢發 生肢體衝突或結怨，而被告許炎松有維護黃文賢之情形，則 被告張進生何從對被告許炎松懷恨在心，進而挾怨報復？是 被告許炎松及其辯護人上開所辯，自不足採。
㈦至被告張進生供證：被告許炎松3 次交付賄款中，有一次係 由被告許炎松配偶許張秋燕拿的云云，雖為證人許張秋燕到 場否認（見本院卷二第156 頁），然證人許張秋燕既為被告 許炎松之配偶，利害與共，自有偏頗迴護之虞，其與被告張 進生就細節之對質，亦係各說各話，惟證人許張秋燕既已證 稱：認識被告張進生，知悉其為巡山員，且會去被告許炎松 之工寮（見本院卷二第156 、158 頁）等情，即不能排除被 告張進生供述內容之可能性，而依上事證，既已足認被告許 炎松應有交付上開12萬元之賄款，則縱使就此其中一次究否 為許張秋燕所拿之交付過程細節不能確證，亦不足以動搖本 院上開認定之事實，併予敘明。
㈧綜上所述，堪認被告張進生就此部分之上開任意自白核與事 實相符，乃屬可信，而被告許炎松前揭所辯核屬卸責之詞， 並不可採。其等於事實欄一所載之犯行事證明確，均應予論 科。
三、訊據被告張進生對其於事實欄二所載公務員登載不實之犯罪 事實，坦認不諱，核與證人即汐止區公所民政課里幹事徐孟 勤（見廉政署供述卷二第1 頁至第4 頁背面）、證人即如附 表二所示之墓主李昶逸（見廉政署供述卷二第132 至134 、 139 至141 頁）所述之相關情節相符，並有新北市公立公墓 及公立骨灰骨骸存放設施使用收費標準暨附表一、新北市政 府處理違反殯葬管理條例案件裁罰基準暨附表（見他卷第43 至52頁）、新北市汐止區公所公立公墓使用現勘紀錄及示意 圖（見他卷第53、56頁）、法務部廉政署偵辦新北市汐止區 公所公立公墓墓地使用及埋葬許可證疑涉違法案件一覽表（ 見他卷第57頁）、申請人李昶逸及亡者李萬福之新北市汐止 區公所公立公墓墓地使用許可及埋葬許可證暨申請書、繳款 書、埋葬切結書、新北市汐止區公所受理人民申請殯葬案件 會勘紀錄、現場照片、身分證正反面、（現戶、除戶）戶籍 謄本、死亡證明書、現勘照片及新北市汐止區處理違反殯葬
管理條例案件查報表（見廉政署供述卷一第42至52頁背面） 、新北市汐止區公所108 年7 月25日新北汐民字第10826413 90號函（見廉政署非供述卷第56至57頁）、法務部廉政署10 8 年8 月26日公務電話紀錄（見廉政署非供述卷第77頁）等 件附卷可按，足認被告張進生就此部分之上開任意自白核與 事實相符，乃屬可信。是其於事實欄二所載之犯行事證明確 ，應予論科。
四、論罪科刑：
㈠按受賄罪之客體，一為賄賂，二為不正利益，所謂賄賂，指 金錢或可以金錢計算之財物而言；所謂不正利益，指賄賂以 外足以供人需要或滿足慾望之一切有形無形利益而言（最高 法院107 年度台上字第3164號判決參照）。又貪污治罪條例 所稱「職務上之行為」，係指公務員在其職務權責範圍內所 應為或得為之行為。亦即指其權限範圍內之事項，而不違背 其義務責任者而言。反之，若在其職權範圍內，不應為而為 之，或應為而不為，或不正當為之，而與其職務上之義務責 任有所違背者，則應屬同條例第4 條第1 項第5 款所謂之「 違背職務之行為」（最高法院98年度台上字第4783號、97年 度台上字第1817號等判決參照）。本件被告張進生係依法令 服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員