臺灣基隆地方法院基隆簡易庭民事判決
109年度基簡字第1280號
原 告 童火生
童志人
兼前二人之共同
訴訟代理人 童志隆
被 告 童朝福
兼訴訟代理
人 童文宗
被 告 童文彬
上列當事人間拆屋還地事件，本院於民國110年2月24日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
一、被告童文宗、童文彬應將坐落新北市○○區○○里○○段○○○○段○○ ○○地號土地上如附圖圖例(A)部分之地上物拆除，將土地返 還原告及其他共有人全體。
二、被告童朝福應將坐落新北市○○區○○里○○段○○○○段○○○○地號土 地上如附圖圖例(B)部分之地上物拆除，將土地返還原告及 其他共有人全體。
三、訴訟費用由被告童文宗、童文彬共同負擔二分之一，餘由被 告童朝福負擔。
四、本判決主文第一項得假執行，但被告童文宗、童文彬如以新 臺幣壹拾玖萬柒仟肆佰元為原告預供擔保，得免為假執行。五、本判決主文第二項得假執行，但被告童朝福如以新臺幣壹拾 玖萬零肆佰元為原告預供擔保，得免為假執行。 事實及理由
壹、程序部分
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一、擴張或縮減應受判決事項之聲明者，不在此 限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。 原告起訴時，係以童朝福為被告，並聲明：㈠被告童朝福應 將原告所有坐落於新北市○○區○里○○段○○○○段○000○000地號 土地(下分稱系爭146地號土地、系爭147地號土地，合稱系 爭土地)上之地上物，如起訴狀圖示斜線部分，面積232.97 平方公尺(以實測為準)之地上物拆除，將土地返還原告。㈡ 訴訟費用由被告負擔。嗣原告於本院民國109年1月27日言詞 辯論期日追加童文宗、童文彬為被告，並變更訴之聲明為： ㈠被告童文宗、童文彬應將坐落系爭146地號土地上如新北市
汐止地政事務所110年1月8日之土地複丈成果圖(即本判決附 圖)圖例(A)部分之地上物拆除，將土地返還原告及其他共有 人全體。㈡被告童朝福應將坐落系爭147地號土地上如附圖圖 例(B)部分之地上物拆除，將土地返還原告及其他共有人全 體。㈢訴訟費用由被告負擔。經核原告上開訴之變更、追加 ，其請求之基礎事實同一，且不甚礙被告之防禦及訴訟終結 ，參以首開規定，應予准許。
貳、實體部分
一、原告起訴主張：
系爭土地現為原告與其他共有人所有，被告等人未得原告同 意，亦無任何合法權源，竟擅自越界無權占用系爭土地，其 中被告童文宗、童文彬所有之門牌新北市○○區○○00號房屋( 下稱系爭46號建物)占用系爭146地號土地如附圖圖例(A)部 分所示、被告童朝福所有之門牌號碼新北市○○區○○00○0號房 屋(下稱系爭46之2號建物)占用系爭147地號土地如附圖圖例 (B)部分所示，已妨害原告系爭土地所有權之行使，爰依民 法第767條第1項前段、中段（原告漏引民法第821條，惟其 聲明請求被告將系爭土地返還原告及其他共有人全體，屬基 於民法第821條而為請求）提起本件訴訟。並聲明：㈠被告童 文宗、童文彬應將坐落系爭146地號土地上如附圖圖例(A)部 分之地上物拆除，將土地返還原告及其他共有人全體。㈡被 告童朝福應將坐落系爭147地號土地上如附圖圖例(B)部分之 地上物拆除，將土地返還原告及其他共有人全體。㈢訴訟費 用由被告負擔。
二、被告抗辯略以：
㈠系爭146地號土地是童蟳及原告等人各占二分之一，原本是童 蟳、簡綢（兄妹關係）兩位祖先居住，因童蟳沒有子嗣，故 由長輩將童蟳之財產分配予被告一房，由被告一房所繼承。 系爭146地號土地上原有之房屋是童蟳、簡綢所蓋，後來原 本的房屋倒塌，被告童朝福於60年時將原有房屋拆掉，重新 興建系爭46號建物，翻修時原告爺爺與被告爺爺交情甚好， 也都知道並同意，且童蟳所有之土地稅金均是由被告童文宗 、童文彬的爺爺繳納及由爺爺之兄簡木代繳，故系爭46號建 物依民法425條之1規定，對系爭146地號土地有法定租賃權 。
㈡系爭147地號土地原是由原告與被告祖先共有，現為21人共有 ，而系爭46之2號建物是被告童朝福於80年所興建，當時原 告均知悉此事，且童氏祭祀公業每年都會在此開會，原告童 火生每次亦均會參加，20多年來從無人反對，故被告主張有 默示分管合意存在。
㈢聲明：不同意原告之請求。
三、本院之判斷：
㈠原告主張其為系爭土地之共有人，系爭46號建物為被告童文 宗、童文彬所有，系爭46之2號建物為被告童朝福所有，及 系爭46號建物占用系爭146地號土地，占用位置及面積如附 圖圖例（A）部分所示，系爭46之2號建物占用系爭147地號 土地，占用位置及面積如附圖圖例（B）部分所示等情，有 原告提出土地登記第一類謄本影本、土地所有權狀影本、系 爭建物照片影本可稽，並有土地建物查詢資料為憑，且經本 院勘驗及囑託新北市汐止地政事務測量屬實，有勘驗測量筆 錄、照片及新北市汐止地政事務所110年1月8日新北汐地測 字第1106050305號函附收件日期文號109年12月30日土複字 第105700號、複丈日期110年1月5日之土地複丈成果圖(即本 判決附圖)在卷足憑，且為被告所不爭執，上情均可採認。 ㈡按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 民法第767條第1項前段定有明文。又各共有人對於第三人， 得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請 求，僅得為共有人全體之利益為之。民法第821條亦有明文 。次按「以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土 地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者， 土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有 人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之」，此有最 高法院85年度台上字第1120號判決意旨參照。經查： ⒈系爭146地號土地部分：被告辯稱：系爭146地號土地原是童 蟳、簡綢（被告稱2人為兄妹關係，簡綢即童簡綢）兩位祖 先居住，因童蟳沒有子嗣，故由長輩將童蟳之財產分配予被 告一房，由被告一房所繼承。系爭146地號土地上原有之房 屋是童蟳、簡綢所蓋，被告童朝福於60年時翻修房子，原告 爺爺（童發）與被告童文宗、童文彬的爺爺（童龍）交情甚 好，也都知道並同意，且童蟳所有之土地稅金均是由童龍繳 納及由童龍之兄簡木代繳，故系爭46號建物依民法425條之1 規定，對系爭146地號土地有法定租賃權云云。按土地及其 土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權 讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土 地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓 人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。其期限不受 第449條第1項規定之限制，民法第425條之1定有明文。經查 ，被告以系爭46號建物係童蟳、簡綢所建造，童蟳為系爭14 6地號土地共有人之一，童蟳由被告繼承，進而主張系爭46 號建物對於系爭146地號土地有占有權源等情，惟系爭146地
號土地現登記之所有權人為童蟳（應有部分2分之1）與原告 3人（應有部分各6分之1），有土地建物登記資料可稽，是 童蟳仍為系爭146地號土地共有人，原告所取得之系爭146地 號土地應有部分係自童鎮（原告之曾祖）繼承而來（後詳） ，則被告上開事實上之主張，應非民法第425條之1所規範之 情形，被告就此已有誤解。次查，被告童文宗於本院陳稱： 46號房子是很久以前就有，是簡綢、童蟳在那邊有蓋房子， 童朝福於60年改建的。童蟳、簡綢所蓋的房子已經拆除，現 在46號房屋是已經改建的新房子等語（本院110年1月27日言 詞辯論筆錄第2、3頁）。則縱使簡綢、童蟳曾於系爭146地 號土地上建屋，其房屋已經拆除而滅失，現有之系爭46號房 屋實為被告童朝福因興建而原始取得所有權，再將事實上處 分權予被告童文彬、童文宗。而系爭146地號土地於36年7月 1日辦理總登記，為童蟳、童鎮所有，應有部分各2分之1， 嗣於109年6月17日辦理因童鎮死亡之分割繼承登記為原告3 人所有（應有部分各6分之1）（原因發生日期為34年10月16 日），此有新北市汐止地政事務所109年11月4日新北汐地籍 字第1096114494號函檢送辦理分割繼承登記之資料可稽。被 告雖主張童蟳之財產由被告一房繼承，並提出「童志昌祭祀 公業第五房童龜嬰派下員」之文書影本，內載「…五、童蟳— 無嗣（係由童阿富與童龍傳嗣）右列五房血親系統經登記派 下員代表童瑞詳、童圳、童蒼苔之子嗣承認並同意本祭祀公 業財產處分取得，按上述房份攤分，永不反悔，絕無異議， 嗣後各房子嗣憑戶籍記載承繼延續為原則」等語，其上並有 包括原告童火生在內之人簽名、印文及在場見證人「祭祀公 業管理人」童銘宗簽名、印文。原告童火生則以：那是八十 幾年的事情，由童棋代理，他不清楚祭祀公業是要附戶口的 正本，證明血緣關係才有用等語。經查，被告童文宗於本院 陳稱：童蟳並無子嗣等語（本院110年2月24日言詞辯論筆錄 第3頁）。惟查，被告是否具有童志昌祭祀公業之派下員資 格，此屬另一問題，與童蟳之遺產繼承無涉。
而被告又未能具體指明並舉證證明其得依法「繼承取得」或 依其他法律關係而取得童蟳之遺產，即無從認定被告就系爭 146地號土地屬於童蟳所有之應有部分2分之1有何權利存在 。退步言之，縱使被告主張童蟳之遺產歸被告一房所有等情 屬實，惟未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之 特定部分占用收益，須徵得他共有人全體之同意。如未經他 共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有 人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占 用部分。而被告未能舉證證明童朝福於60年間興建系爭46號
建物時，係得童鎮之繼承人之同意，則被告亦無從據以主張 系爭46號建物對於系爭146地號土地係屬有權占有。此外， 被告童文宗、童文彬並未提出其他確切主張及證據，以證明 系爭46號建物對於系爭146地號土地有何占有之正當權源， 原告主張被告童文宗、童文彬以系爭46號房屋如附圖圖例（ A）所示部分無權占有系爭146地號土地，即為可採。 ⒉系爭147地號土地部分：被告以系爭46之2號建物係於民國八 十幾年間由被告童朝福所興建，而原告3人住在附近，也都 知道，祭祀公業每年都來這裡開會，原告童火生每次都參加 ，二十年來沒人反對，所以被告主張有默示分管契約存在等 情。惟按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他 情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則 除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得 謂為默示之意思表示。查被告僅以原告3人對於興建系爭46 之2號建物單純之沉默未加制止或異議、反對，並未具體說 明並舉證證明除被告以外之系爭147地號土地共有人（本院 按：被告童朝福曾為系爭147地號土地之共有人，被告童文 彬現為系爭147地號土地共有人，此有上揭新北市汐止地政 事務所109年11月4日新北汐地籍字第1096114494號函檢送之 土地登記之相關資料、土地建物登記資料可稽）有何舉動或 其他情事足以間接推知係同意被告童朝福興建，自難僅憑其 他共有人未為反對表示之單純沉默，遽認各共有人同意被告 以興建物占用系爭147地號土地或已有分管之合意。此外， 被告童朝福並未提出其他確切證據證明其以系爭46之2號建 物如附圖圖例（B）所示占有系爭147地號土地係有正當權源 ，從而，原告主張被告童朝福以系爭46之2號建物如附圖圖 例（B
）所示部分無權占用系爭147地號土地，亦可採認。 ⒊綜上，原告依前揭民法第767條第1項、第821條規定，請求被 告童文宗、童文彬將占用系爭146地號土地如附圖圖例（A） 所示之地上物拆除，將占有土地返還原告及其他共有人全體 ，及請求被告童朝福將占有系爭147地號土地如附圖圖例（B ）所示之地上物拆除，將占有土地返還原告及其他共有人全 體，為有理由。
四、綜上所述，本件原告之訴為有理由，應予准許。五、本件係民事訴訟法第427條第1項所定之標的金額500,000元 以下之財產權訴訟，本院為被告敗訴判決，應依職權宣告假 執行，並依同法第392條第2項規定，依職權宣告被告預供擔 保，得免為假執行。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、舉證及攻擊防禦方法暨
所提出未經本院援用之證據資料，核與判決結果不生影響， 爰不逐一論述，附此敘明。
參、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第436條 第2項、第78條、第85條第1項、第390條第2項、第392條， 判決如主文。
中 華 民 國 110 年 3 月 24 日 民事庭法 官 高偉文
以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，上訴於本院合議庭，並按他造當事人之人數附具繕本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 110 年 3 月 24 日 書記官 王人俊