臺灣基隆地方法院刑事判決
110年度訴字第31號
公 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官
被 告 廖彣軒
指定辯護人 李蕙君律師（義務辯護律師）
被 告 廖奕豪
指定辯護人 簡銘昱律師（義務辯護律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9年度偵字第5716號），本院判決如下：
主 文
甲○○共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年貳月。緩刑參年。
乙○○共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年。扣案之第三級毒品愷他命肆包（驗餘淨重參點零伍壹公克，含無法與該毒品析離之包裝袋肆個）及門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）均沒收。
事 實
一、甲○○、乙○○均明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 3款所列管之第三級毒品，不得非法販賣。甲○○竟基於販賣 第三級毒品愷他命以營利之犯意，以其所有之門號00000000 00號行動電話作為工具，於民國109年9月27日前之某不詳日 、時，透過抖音（TikTok）通訊軟體，以暱稱「菸（圖片） 基隆、汐止支援」在某公開影片下方留言「北北基菸（圖片 ）找我」之暗指販賣第三級毒品愷他命之訊息予不特定人。 適於109年9月27日某時，經網路巡邏員警發現上開訊息，並 以暱稱「少年董」私訊甲○○，甲○○即先透過抖音通訊軟體傳 送「需要菸（圖片）嗎」、「1:26」等訊息，嗣再透過微信 （WeChat）通訊軟體以暱稱「朱振仡」與員警商談毒品交易 事宜，並達成於同日晚間8時30分許，在基隆市○○區○○街00 號旁，以新臺幣（下同）4,500元之代價，購買第三級毒品 愷他命2包之合意。嗣即由甲○○駕駛車牌號碼0000-00號自用 小客車搭載乙○○，於上揭交易時間抵達前開交易地點，俟喬 裝買家之員警上車後，乙○○明知甲○○欲與喬裝員警為第三級 毒品愷他命之交易，仍與甲○○共同基於販賣第三級毒品愷他
命以營利之犯意聯絡，依甲○○之指示，將事前即由甲○○轉交 予其之愷他命2包交付予喬裝員警，並自喬裝員警處收取4,5 00元對價，嗣經喬裝員警當場表明身分而查獲，並扣得甲○○ 所有、供聯繫販賣愷他命所用之門號0000000000號行動電話 1支（含SIM卡1張）、愷他命4包（驗前淨重3.052公克，驗 餘淨重3.051公克）等物，乃查悉上情。
二、案經桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣基隆地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
本案據以認定被告甲○○、乙○○犯罪之供述證據，公訴人、甲 ○○、乙○○及其等之辯護人在本院審理時均未爭執其證據能力 ，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信 之情況，而非供述證據亦非公務員違背法定程序所取得，依 刑事訴訟法第159條之5第2項、第158條之4規定反面解釋， 均有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上揭事實，業據甲○○、乙○○於警詢、偵訊及本院審理時坦承 不諱（見偵卷第32頁至第39頁、第50頁至第56頁、第155頁 至第160頁、第168頁至第172頁、第264頁至第266頁，本院 卷第88頁至第90頁、第114頁、第122頁至第123頁），復有 職務報告、桃園市政府警察局桃園分局搜索扣押筆錄暨扣押 物品目錄表、對話紀錄各1份、查獲照片7張、扣案物照片13 張等附卷可憑（見偵卷第67頁至第73頁、第87頁至第103頁 ），此外，尚有甲○○所有之門號0000000000號行動電話1支 及愷他命4包等物扣案可佐。而扣案之混有白色粉末之白色 結晶2包、白色細結晶2包，經送請交通部民用航空局航空醫 務中心鑑驗結果，均含第三級毒品愷他命成分（驗前淨重3. 052公克，驗餘淨重3.051公克）等情，有交通部民用航空局 航空醫務中心109年10月5日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定 書1紙在卷可稽（見偵卷第271頁）。上開證據已足補強證人 指證內容之真實性，且可佐證甲○○、乙○○前開出於任意性之 自白與事實相符。
二、按我國查緝販賣毒品，一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科 以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之， 亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量 ，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知 、來源是否充裕、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險 之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得， 除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之
人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為 則同一。兼以毒品通常量微價高，販賣者確有暴利可圖，茍 非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣毒品 。又販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販 賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問 。經查，甲○○、乙○○均為智識正常之成年人，其等與喬裝員 警既非至親或摯友關係，苟無利益可圖，其等當無甘冒重罪 風險，無償親自送交毒品之理，故其等主觀上均係基於營利 之販賣意圖而為前揭毒品交易行為，應堪認定。三、再刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之 犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參 與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯 罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行 為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所 參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯（最高法院 25年上字第2253號裁判先例可參）。最高法院27年上字第13 33號裁判要旨亦謂：「刑法上之幫助犯，固以幫助他人犯罪 之意思而參與犯罪構成要件以外之行為而成立，惟所謂以幫 助他人犯罪之意思而參與者，指其參與之原因，僅在助成他 人犯罪之實現者而言，倘以合同之意思而參加犯罪，即係以 自己犯罪之意思而參與，縱其所參與者為犯罪構成要件以外 之行為，仍屬共同正犯，又所謂參與犯罪構成要件以外之行 為者，指其所參與者非直接構成某種犯罪事實之內容，而僅 係助成其犯罪事實實現之行為而言，苟已參與構成某種犯罪 事實之一部，即屬分擔實施犯罪之行為，雖僅以幫助他人犯 罪之意思而參與，亦仍屬共同正犯。」就共同正犯與從犯之 區別，即採主觀（以合同之意思即以自己共同犯罪之意思而 參與）、客觀（參與構成要件行為）擇一標準說（參見94年 2月2日修正公布之刑法第28條之修正立法理由）。而乙○○於 喬裝員警上車後，即知悉甲○○欲與喬裝員警為第三級毒品愷 他命之交易，惟仍將愷他命2包交付予喬裝員警，並自喬裝 員警處收取4,500元對價等節，業據認定如前，是乙○○本件 顯已參與販賣第三級毒品愷他命之「賣出」行為，其與甲○○ 彼此間具有犯意之聯絡及行為之分擔至明。乙○○及其辯護人 固認其所為僅屬幫助販賣行為云云，然揆諸前揭說明，乙○○ 本件犯行，自應論以販賣第三級毒品未遂罪之共同正犯，其 所辯洵非可採。
四、綜上所述，本案事證明確，甲○○、乙○○犯行均堪認定，應予 依法論科。
五、論罪科刑：
㈠愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款列管之第三級毒 品，不得非法販賣。又按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」， 係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式 ，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而 言。此乃純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本 人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。警方為求破 案，授意執勤員警佯裝購毒而與毒販聯繫，經毒販允諾，依 約攜帶毒品交付予佯裝購毒之人，旋為埋伏員警當場查獲者 ，於此誘捕偵查案件，販毒者雖有販毒之故意，且依約攜帶 毒品前往交付，並已著手實施販毒之行為，然因係受警員引 誘偽稱欲購買毒品，警員原無買受毒品之意思，其虛與買賣 毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，實際上不能真 正完成買賣毒品之行為，而應僅論以販賣毒品未遂罪（最高 法院93年度台上字第1159號判決意旨可參）。故核甲○○、乙 ○○所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販 賣第三級毒品未遂罪。又甲○○、乙○○於販賣前後固持有扣案 之本案第三級毒品，惟未達純質淨重20公克以上，有上揭毒 品鑑定書在卷可查，是此部分持有第三級毒品行為，核屬不 罰之行為，自無為販賣行為所吸收而不另論罪之問題。 ㈡甲○○、乙○○就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同 正犯。
㈢甲○○、乙○○於偵查及審判中均自白犯行，已如前述，爰依毒 品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。 ㈣甲○○、乙○○已著手於販賣第三級毒品犯罪行為之實行而不遂 ，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減 輕，並遞減之。
㈤次按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁 量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌 行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例 原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法 律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減 輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時 應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減 其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項 ），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無 特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告 法定最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院 95年度台上字第6157號判決意旨參照）。經查，甲○○、乙○○ 本件販賣第三級毒品未遂之次數僅有1次，且擬販售之數量 甚微，復無證據足認二人先前曾有大量販毒之舉，難認二人
隸屬何販毒集團，且二人僅係單純販賣毒品，並無施用強暴 、脅迫之不法手段，以其情節而論，其惡性尚不如專以販賣 第三級毒品維生之販毒集團重大。觀諸其等販賣第三級毒品 行為造成社會整體侵害之程度尚非鉅大，而其等所犯之販賣 第三級毒品未遂罪，雖皆依毒品危害防制條例第17條第2項 、第25條第2項規定減輕其刑，然減刑後之最輕法定本刑仍 嫌過重，衡其二人之犯罪情狀在客觀上顯非不可憫恕，本院 依其客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其等犯罪情狀， 爰依刑法第59條之規定，均予以酌量減輕其刑度。 ㈥爰審酌毒品造成諸多社會問題，並危害國民之身心健康，甲○ ○、乙○○為圖賺取不法利益，竟販賣愷他命予他人，影響社 會秩序、善良風俗，所為非是，惟念及甲○○、乙○○於警詢、 偵訊及本院審理時始終坦承犯行，犯後態度尚佳，兼衡其等 之素行、犯罪之動機、目的、手段、犯罪次數、所生損害、 犯罪參與程度、智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處 如主文所示之刑，以示懲儆。
六、緩刑：
㈠受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之 一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩 刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受 有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑 以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯 罪受有期徒刑以上刑之宣告者；緩刑期滿，而緩刑之宣告 未經撤銷者，其刑之宣告失其效力，刑法第74條第1項、第 76條前段分別定有明文。經查：甲○○前未曾因故意犯罪受 有期徒刑以上刑之宣告，有其臺灣高等法院被告前案紀錄 表在卷可考。其固因一時失慮致罹刑典，惟其犯後迭於偵 審中坦承犯行，足認其確有悔悟之意，且其所為犯行僅有1 次、擬販售數量亦微，惡性尚非重大，參以其行為時年紀 尚輕，一時觀念偏差乃初次犯罪，本院認其經此偵、審程 序後，當知所警惕，而無再犯之虞，是上開所宣告之刑， 以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併 予宣告緩刑3年，以啟自新。
㈡至乙○○前因詐欺案件，經本院以107年度基簡字第1329號判 決判處有期徒刑1年，緩刑5年，於107年10月31日確定，因 緩刑尚未期滿，故其刑之宣告尚未失其效力等情，有其臺 灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按。揆諸前揭規定，其 不符刑法第74條第1項所定之緩刑要件，本院自無從宣告緩 刑，併此敘明。
七、沒收：
㈠扣案愷他命4包（驗餘淨重3.051公克）係甲○○、乙○○擬轉售 予他人之第三級毒品，核屬其等所犯販賣第三級毒品未遂罪 所查獲之違禁物，不問屬於甲○○、乙○○與否，爰依刑法第38 條第1項規定宣告沒收（惟鑑驗耗罄之毒品既已滅失，自毋 庸宣告沒收）。另扣案用以盛裝上開第三級毒品之包裝袋， 因無論依何種方式分離，袋內均會有極微量之毒品殘留（法 務部調查局93年3月19日調科壹字第09300113060號函參照） ，足認前揭包裝袋內含極微量毒品殘留而無法析離，亦應整 體視為查獲之第三級毒品，併依刑法第38條第1項規定宣告 沒收。
㈡扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），係甲 ○○聯繫販毒事宜所用之物乙節，亦據甲○○於本院審理時敘明 在案（見本院卷第89頁），爰依毒品危害防制條例第19條第 1項規定宣告沒收。
㈢本案雖另扣得甲○○所有之1,500元，及乙○○所有之門號000000 0000號行動電話1支（含SIM卡1張）、1,300元，然經核與本 案無涉，爰不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第59條、第74條第1項第1款、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳映蓁、吳欣恩提起公訴，檢察官李彥霖到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 3 月 24 日 刑事第三庭審判長法 官 齊 潔
法 官 李辛茹
法 官 謝昀芳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 110 年 3 月 24 日 書記官 王靜敏
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。