臺灣基隆地方法院刑事判決
109年度訴字第776號
公 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官
被 告 周賢堂
選任辯護人 林盛煌律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
109年度偵字第5165號、第5924號、第6114號），本院判決如下
：
主 文
甲○○犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑肆月。
扣案含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮之咖啡包玖包均沒收之。
被訴製造第三級毒品部分，無罪。
事 實
一、甲○○明知明知3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮係毒品危害防 制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，且經行政院 衛生福利部公告列為禁藥管理，屬藥事法第22條第1項第1款 所規範之禁藥，不得非法轉讓及持有，竟基於轉讓禁藥3,4- 亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮之犯意，於民國109年8月中旬某 日，在基隆市○○區○○路000○0號住處，無償轉讓含3,4-亞甲 基雙氧苯基乙基胺丁酮成分之咖啡包2包予何餘慶1次。嗣經 警於109年9月7日6時40分許，持本院核發之搜索票，在甲○○ 上開住處執行搜索，當場查扣含3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺 丁酮成分之咖啡包9包、咖啡包空裝袋47個、封口機1個、攪 拌棒1個、果汁粉1包、磅秤1個及手機1支等物而查悉上情。二、案經基隆市警察局第二分局報告臺灣基隆地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、程序方面：
本案據以認定被告甲○○犯罪之供述證據，公訴人、被告及辯 護人在本院審理時均未爭執其證據能力，復經本院審酌認該 等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，而非供述證 據亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第159條 之5第2項、第158條之4規定反面解釋，均有證據能力，合先 敘明。
貳、實體方面：
一、上揭事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱（
詳偵5165卷第9頁、第73頁、本院卷第60頁、110年2月3日審 判筆錄第6頁），核與證人何餘慶於警詢、偵查證述之情節 大致相符（詳偵5165卷第140頁、偵6114卷第26頁），又有 基隆市警察局第二分局搜索及扣押筆錄、扣押物品目錄表、 搜索票、現場及扣案物照片、內政部警政署刑事警察局鑑定 書（詳偵5165卷第17至19頁、第23至29頁、偵5924卷第113 頁）等件在卷可查，並有含3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮 成分之咖啡包9包、咖啡包空裝袋47個、封口機1個、攪拌棒 1個、果汁粉1包、磅秤1個及手機1支等物扣案可稽，足認被 告自白與事實相符，可以採信。被告犯行堪予認定。二、論罪科刑
㈠查3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮為毒品危害防制條例第2條 第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得轉讓、持有。又 3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮業經衛生福利部公告列為第 三級管制藥品，屬藥事法所稱之禁藥，明知為禁藥而轉讓者 ，藥事法第83條定有處罰明文。故行為人明知3,4-亞甲基雙 氧苯基乙基胺丁酮為禁藥而轉讓予他人者，除成立毒品危害 防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪外，亦構成藥事法 第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有 二種法律可資處罰之法條競合情形。而藥事法第83條第1項 轉讓禁藥罪法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣（ 下同）5000萬元以下罰金，此較毒品危害防制條例第8條第3 項轉讓第三級毒品罪之法定本刑3年以下有期徒刑，得併科3 0萬元以下罰金為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上 ，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第 8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一之特別規定，而 應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1項之法定 本刑較重，依上說明，自應從重依藥事法第83條第1項之規 定論處（最高法院102年度臺上字第2405號判決同此意旨） 。經查，本案並無證據證明被告轉讓與何餘慶之3,4-亞甲基 雙氧苯基乙基胺丁酮數量已達淨重20公克以上，何餘慶為成 年人（詳偵5924卷第55頁），亦非懷孕婦女，則被告轉讓3, 4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮之行為，自應適用藥事法第83 條第1項之轉讓禁藥罪加以論斷。
㈡核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。 ㈢爰審酌被告轉讓禁藥3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮與何餘 慶，戕害他人健康，固有不該；但考量本件是何餘慶主動向 被告索討，轉讓數量非鉅；並斟酌被告犯後業已坦承犯行之 犯後態度，與被告自陳高職畢業之教育智識程度，家庭經濟 狀況一般，職業水電等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收
按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條 第1項定有明文。本件扣案含有第3級毒品之咖啡包9包，經 鑑定確含有第三級毒品「3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮」 等禁藥之成分，應認屬藥事法所規定之違禁物，不問屬於犯 罪行為人與否，自應依刑法第38條第1項之規定，宣告沒收 之。至於扣案之咖啡包空裝袋47個、封口機1個、攪拌棒1個 、果汁粉1包、磅秤1個及手機1支，雖係被告所有但 與本件 犯罪無涉， 不予宣告沒收。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告甲○○明知明知3,4-亞甲基雙氧苯基乙基 胺丁酮於民國109年2月3日列為毒品危害防制條例所規定之 第三級毒品，亦係行政院衛生福利部所公告之第三級管制藥 品，依法不得製造、轉讓，詎其竟基於製造第三級毒品之犯 意，先於108年間在基隆市市區，向真實姓名年籍不詳之成 年男子無償取得3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮後（108年 間尚未列為第三級毒品及管制藥品），於109年6月間，利用 網際網路在購物平臺購入咖啡包外包裝、磅秤、果汁粉等物 ，並利用封口機、磅秤、攪拌棒、果汁粉、咖啡包分裝袋、 封口機等設備物品，自109年6月某日起，在其基隆市○○區○○ 路000○0號住處內，以每包混入含有第三級毒品3,4-亞甲基 雙氧苯基乙基胺丁酮0.2公克及重量不等之果汁粉混和攪拌 分裝置咖啡包分裝袋內，然後以封裝機封口，而製造不詳數 量之毒品咖啡包。嗣經警於109年9月7日6時40分許，持臺灣 基隆地方法院核發之搜索票，在甲○○上開住處執行搜索，當 場查扣第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮咖啡包9 包、咖啡包空裝袋47個、封口機1個、攪拌棒1個、果汁粉1 包、磅秤1個及手機1支等物而查悉上情。因認被告涉犯修正 前之毒品危害防制條例第4條第3項之製造第三級毒品罪嫌云 云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再按刑事訴訟上 證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常 一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得 據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程 度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，在 刑事訴訟「罪疑唯輕」、「無罪推定」原則下，根據「罪證 有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定 ，最高法院76年台上字第4986號判決意旨曾強調此一原則，
足資參照。又按最高法院於92年9月1日刑事訴訟法修正改採 當事人進行主義精神之立法例後，特別依據刑事訴訟法第16 1條第1項規定（檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並 指出證明之方法），再次強調謂：「檢察官對於起訴之犯罪 事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之 證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法， 無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則 ，自應為被告無罪判決之諭知」等語（最高法院92年台上字 第128號判決意旨參見）。
三、又按刑事法上所謂製造行為，乃指利用各種原、物料予以加 工，製作成特定目的之產品。是凡在該特定目的完成前，所 採取之一切人為措施，均屬之。其著手，當自為該特定目的 ，而於原、物料施加人工之際，即已開始。且由原、物料製 造成毒品之成品，固有其一定之化學、物理變化及相應之步 驟，然製造毒品行為並不以此為限，凡為製造毒品之目的， 而於原、物料施以人為加工改製，即已著手於製造行為，不 以原、物料已發生化學或物理變化為限。故將劣質毒品加工 提高其純度，將液態毒品加工成固態，將粉末狀毒品依所需 形狀、顏色、劑量加工成錠劑，或使潮濕之毒品乾燥化等， 均應成立製造毒品罪（最高法院102年台上字第2477號刑事 判決參照）。從而，毒品危害防制條例所稱製造為改變毒品 之成分或製成新型態毒品，而單純將毒品與市售咖啡包混合 ，並未改變之性質，亦不同於製成新型態毒品，就如同海洛 因摻入葡萄糖，或甲基安非他命摻入方糖，均未變異原有毒 品之性質，顯非製造。被告甲○○於本院審理時供稱：現場扣 到包裝好的咖啡包，就是把3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮 與一般的果汁粉加在一起而已，除了3,4-亞甲基雙氧苯基乙 基胺丁酮及果汁粉外，並沒有其他成分，也沒有針對3,4-亞 甲基雙氧苯基乙基胺丁酮的原料做任何化學處理，混和的比 例，是0.2公克的3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮， 果汁粉 則隨意放的等語（見本院卷110年2月3日審判筆錄第2頁）， 顯然被告甲○○僅單純將3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮加入 果汁粉混合，不涉及毒品化學結構之變化，既未將劣質毒品 提高其純度，亦未將液態毒品加工成固態，復未將該毒品粉 末加工成錠劑或將潮濕毒品乾燥化，核與毒品危害防制條例 第4條第3項之製造第三級毒品罪構成要件有間，難以該罪相 繩。至於被告前開行為，是否涉犯毒品危害防制條例第5條 第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，
按在行為人持有毒品並未賣出即遭查獲之情形，其所持有之 毒品之行為，攸關其究應成立單純持有毒品、意圖販賣而持
有毒品，或販賣毒品罪責，且因上述三項犯罪行為所表徵之 持有毒品外觀大致相同，故行為人主觀上之意圖如何，自應 以嚴格之證據予以證明。本件被告於警詢先稱：毒品咖啡包 我做完自己吃等語；又稱：我原本是要做來販售，後來做好 沒有人要買，才請人吃等語；於偵查中先稱：毒品咖啡包本 來我想販賣等語；又稱：當初想拿來賣，但沒有賣，因為覺 得只賺幾千元不划算，就沒有賣等語；於本院審理時稱：我 調配毒品咖啡包目的是想自己用，除了何餘慶要了2包，剩 下的咖啡包我就放在家裡，沒有要做什麼，我毒品也戒掉了 ，之後就被警察搜到等語（見偵5165卷第8頁、第10頁、72 至73頁、第158頁、本院卷第60頁、110年2月3日審判筆錄第 2頁），綜合被告前後所述， 被告調配毒品咖啡包的目的， 是自用或意圖販賣，前後不一，又縱使被告係基於販賣而調 配毒品咖啡包，惟為警方查獲前，早因己意中止，此外 ， 復未得進一步查獲被告意圖販賣而持有毒品之事證，自難率 認被告涉有此部分之犯嫌，充其量，僅能證明被告持有第三 級毒品，然綜觀全卷，亦無證據證明被告持有第三級毒品達 純質淨重5公克以上，綜上所述，被告所為不成立檢察官上 述所指罪名的構成要件，應就此部分為無罪諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1 項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官蕭擁溱提起公訴，檢察官林伯宇到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 3 月 5 日 刑事第三庭審判長法 官 齊 潔
法 官 周霙蘭
法 官 謝昀芳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 110 年 3 月 5 日 書記官 劉珍珍
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，
得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。