臺灣基隆地方法院刑事判決
109年度原訴字第18號
公 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官
被 告 潘忠正
指定辯護人 郭百祿律師（義務辯護律師）
被 告 郭姿吟
指定辯護人 劉懿德律師（義務辯護律師）
被 告 胡智存
指定辯護人 羅文謹律師（義務辯護律師）
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴 （109年
度偵字第4175號、109年度偵字第4176號、109年度偵字第4177號
、109年度偵字第4348號、109年度偵字第4349號、109年度偵字
第4350號、109年度偵字第4351號、109年度偵字第4352號、109
年度偵字第4353號），本院判決如下：
主 文
潘忠正犯如附表一、二主文欄所示之罪，各處如附表一、二主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑伍年。
郭姿吟犯如附表二、三、四主文欄所示之罪，各處如附表二、三、四主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑參年捌月。胡智存犯如附表四、五主文欄所示之罪，各處如附表四、五主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑陸年。
犯罪事實
一、潘忠正、郭姿吟、胡智存均明知甲基安非他命係毒品危害防 制條例所列管之第二級毒品，不得非法販賣，仍分別為以下 犯行：
㈠潘忠正基於意圖營利而販賣第二級品甲基安非他命之犯意， 於附表一編號1至7犯罪行為欄所示之時、地，分別販賣甲基 安非他命予林進發、潘金義、何宗隆、陳佳瑜。 ㈡潘忠正、郭姿吟共同基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安 非他命之犯意聯絡，於附表二編號1至3犯罪行為欄所示之時 、地，分別販賣甲基安非他命予余東昇、陳佳瑜。 ㈢郭姿吟基於意圖營利而販賣第二級品甲基安非他命之犯意，
於附表三編號1至2犯罪行為欄所示之時、地，販賣甲基安非 他命予陳佳瑜。
㈣郭姿吟、胡智存共同基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安 非他命之犯意聯絡，於附表四編號1犯罪行為欄所示之時、 地，販賣甲基安非他命予張博畯。又共同基於意圖營利而販 賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於附表四編號2犯 罪行為欄所示之時、地，由郭姿吟交付第二級毒品甲基安非 他命予張博畯，惟因數量不足遭張博畯拒絕而未遂。 ㈤胡智存及真實姓名不詳之成年男子共同基於意圖營利而販賣 第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於附表五編號1至2犯 罪行為欄所示之時、地，販賣甲基安非他命予張博畯。 ㈥胡智存基於意圖營利而販賣第二級品甲基安非他命之犯意， 於附表五編號3犯罪行為欄所示之時、地，販賣甲基安非他 命予張博畯。
㈦嗣經警對潘忠正、郭姿吟、胡智存實施通訊監察後，於109年 7月22日上午6時40分許，持本院核發之109年聲搜字第255號 搜索票至潘忠正位於基隆市○○區○○路00號住處執行搜索查獲 ，並扣得其所有之行動電話1支（序號00000000000000號、0 0000000000000號，含門號0000000000號SIM卡1張）、甲基 安非他命3包、玻璃球2個、分裝袋19只；於同日上午7時55 分許至郭姿吟、胡智存位於新北市○○區○○里00鄰○○00號住處 執行搜索查獲，並扣得郭姿吟所有之行動電話1支（序號000 000000000000號、000000000000000號，含門號0000000000 號SIM卡1張）、胡智存所有之行動電話1支（序號000000000 000000號、000000000000000號，含門號0000000000號SIM卡 1張）、甲基安非他命1包、吸食器2組、改裝打火機1支、分 裝吸管1支，並循線查悉上情。
二、案經內政部警政署基隆港務警察總隊移送臺灣基隆地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、被告胡智存辯護人爭執證人同案被告郭姿吟、證人張博畯於 警詢中陳述之證據能力（見本院卷一第175頁），經查同案 被告郭姿吟、證人張博畯之警詢筆錄，均屬被告以外之人於 審判外之陳述，因被告胡智存之辯護人爭執其證據能力，依 刑事訴訟法第159條第1項之規定，上開該證據方法均無證據 能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項亦 有明文規定。又刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、
實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運 作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上 均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧 理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳 述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。乃同法第159條 第1項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一，為有關證 據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇（最高法院96年度 台上字第7448、7495號判決意旨參照）。本件被告胡智存辯 護人雖爭執同案被告郭姿吟、證人張博畯於偵查中證述之證 據能力（見本院卷一第175頁），經查同案被告郭姿吟、證 人張博畯於偵查中向檢察官所為之陳述，固均屬被告以外之 人於審判外所為之傳聞證據，惟其於偵查中業經檢察官依法 於供前告以偽證之責任，並命其具結（見109年度偵字第417 6號卷第133至137、217至221、233至237頁），依刑事訴訟 法第159條之1第2項規定，除顯有不可信之情況者外，得作 為證據。況證人張博畯於本院審理時經傳喚而到庭作證（見 本院卷一第390至421頁），同案被告郭姿吟亦於本院審理時 轉為證人身分到庭作證（見同上卷第422至437頁）並均進行 交互詰問，給予被告胡智存對質詰問之機會，保障被告胡智 存訴訟上之權利，均如前述，而本院審理時，亦提示前開證 人於偵查時之筆錄及告以要旨，由檢察官、被告胡智存及其 辯護人依法辯論，完足其證據調查之程序，自得援引作為本 案之證據。
三、本判決以下所引用之證據，公訴人、被告潘忠正及其辯護人 、被告郭姿吟及其辯護人，以及被告胡智存及其辯護人於本 案言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力，本院審酌該等證 據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且無顯 不可信之情況，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調 查、辯論，自均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開被告潘忠正就犯罪事實欄一㈠、㈡（即附表一、二）、被 告郭姿吟就犯罪事實欄一㈡、㈢、㈣（即附表二、三、四）所 載犯行，業據被告潘忠正、郭姿吟於警詢、偵查、本院準備 程序及審理程序時均坦承不諱，復有附表一至四證據欄所載 各項證據在卷可稽，被告潘忠正、郭姿吟上開自白均與事實 相符，均堪信為真實。
二、被告胡智存就犯罪事實欄一㈣、㈤、㈥（即附表四、五）部分 均否認犯行，辯稱：犯罪事實欄一㈣部分，我都有打電話給 被告郭姿吟，我然後把對方的電話交給被告郭姿吟，可是我 人沒有在場，不承認共同販賣；犯罪事實欄一㈤、㈥部分，我
本人完全沒有到那邊，我有跟證人張博畯打電話，但我只是 欠他錢，沒有賣毒品，也沒有錢養小弟去交毒品等語（見本 院卷一第169頁），經查：
㈠犯罪事實欄一㈣部分（附表四）：
1.被告郭姿吟坦承販賣第二級毒品甲基安非他命予證人張博畯 既遂、未遂各一次等情已如上述，故被告郭姿吟確有以電話 與證人張博畯聯繫後見面，附表四編號1部分並有交付毒品 及收取價金之行為，此部分之事實應堪認定。
2.關於此二次交易經過，證人張博畯於偵查中證稱：「（問： 提示109年4月17日凌晨3時53分10秒、3時57分2秒、4時0分4 0秒、4時15分39秒郭姿吟與張博畯間之監察譯文，是否你與 郭姿吟間之對話？）是我與郭姿吟之對話，對話內容是我要 向阿存（即被告胡智存）購買安非他命，我先打電話給阿存 ，阿存再叫郭姿吟打電話給我並拿給我，通完電話在高速公 路下來，基隆市崁仔頂漁市外面馬路的路邊見面，見面後我 拿給郭姿吟3000元，郭姿吟拿給我安非他命1包，重量不詳 ，交易有完成，交易現場只有我與郭姿吟兩個人」、「（提 示109年5月10日凌晨3時4分53秒、3時10分0秒、3時15分52 秒郭姿吟與張博畯間之監察譯文，是否你與郭姿吟間之對話 ？）是我與郭姿吟之對話，對話內容是我要向阿存購買安非 他命，我不知道郭姿吟的電話號碼，我先打電話給阿存，阿 存再叫郭姿吟打電話給我並拿給我，通完電話在高速公路下 來，基隆市崁仔頂漁市外面馬路的路邊見面，見面後我拿給 郭姿吟3000元，郭姿吟拿到3000元以後叫我等，先離開去拿 安非他命，再回來跟我見面，再回來見面後，郭姿吟拿給我 安非他命1包，重量不詳，我說量太少，我不要……交易沒有 完成，交易現場只有我與郭姿吟兩個人。我後來有打電話給 阿存，向阿存抱怨量太少了」、「我不是向郭姿吟購買安非 他命，我是向阿存購買安非他命」（見109年度偵字第4177 號卷第217、218頁），又於本院審理中證稱：「我打給胡智 存的，他說有叫人拿過去（附表四編號1部分）」、「因為 只有一點點，太誇張了，我就沒有拿了，因為一點點」、「 就沒有拿錢給她（附表四編號2部分）」（見本院卷一第395 至397頁）；被告郭姿吟則於偵查中證稱：「（問：提示109 年4月17日凌晨3時53分10秒、3時57分2秒、4時0分40秒、4 時15分39秒郭姿吟與張博畯間之監察譯文，是否你與張博畯 間之對話？）是我與張博畯之對話，對話內容是張博畯要向 我購買安非他命，通完電話在高速公路下來，基隆市崁仔頂 漁市外面馬路的路邊見面，見面後張博畯拿給我3000元，我 拿給張博畯1公克安非他命1包，交易有完成，交易現場只有
我與張博畯」、「（問：提示109年5月10日凌晨3時4分53秒 、3時10分0秒、3時15分52秒郭姿吟與張博畯間之監察譯文 ，是否你與張博畯間之對話？）是我與張博畯之對話，對話 內容是張博畯要向我購買安非他命，通完電話在高速公路下 來，基隆市崁仔頂漁市外面馬路的路邊見面，見面後張博畯 拿給我3000元，當天是胡智存先打電話給我說張博畯要買安 非他命，我再打電話給張博畯，先跟張博畯拿3000元，我再 去找羊羊以2000元買安非他命1包，羊羊是一個姐姐介紹的 ，我從羊羊那邊拿安非他命轉賣給張博畯安非他命1包，我 不確定重量多少，張博畯說量太少」（見109年度偵字第417 7號卷第149、150頁），又於本院審理中證稱：「他（即證 人張博畯）是胡智存介紹給我的，跟我買安非他命」、「胡 智存告訴我說張博畯需要安非他命，我就去放給他這樣」、 「（問：跟你再確定一下，這兩次都是張博畯跟胡智存聯絡 之後，胡智存再跟你聯絡，你再出面跟張博畯交易，對嗎？ ）對」、「（問：你跟胡智存之間的關係是怎麼樣，有無買 賣關係，還是幫你找客戶，就這兩次，是客人找胡智存向你 買，還是你跟胡智存講好請他幫你去找客戶？）後面說的那 次我之前有跟他講過，我有跟他說叫他幫我找客戶，他才去 找張博畯給我」、「（問：你有沒有說要分給胡智存？）沒 有，我有請他吃而已？」、「（問：怎麼施用？）免費吃一 點」等語（見本院卷一第422、424、434、435頁），是證人 張博畯、同案被告郭姿吟均已就犯罪事實欄一㈣部分之交易 經過均證述明確，且被告胡智存於警詢中自陳與被告郭姿吟 於109年6月左右開始同居，本件警方係於被告胡智存住處同 時查獲被告郭姿吟及胡智存（見109年度偵字第4348號第82 、83頁），可認被告郭姿吟與被告胡智存關係密切又已坦承 販賣毒品犯行，理當無故意誣諂被告胡智存之情，復有證人 張博畯之證述可資佐證，且與被告郭姿吟和證人張博畯間之 通訊監察譯文所示雙方聯繫、見面之經過互核相符，其證述 應可採信為真實。本件依被告郭姿吟、證人張博畯之證述， 證人張博畯都是先以電話聯絡被告胡智存要求購買毒品，被 告胡智存再聯絡被告郭姿吟，告知證人張博畯欲購買毒品及 其電話，再由被告郭姿吟以電話聯絡證人張博畯約定交易毒 品之時、地，並由被告郭姿吟出面與證人張博畯進行交易， 可見若無透過被告胡智存，證人張博畯無法直接聯繫到被告 郭姿吟並向其購買毒品，可認定被告胡智存確實參與本件毒 品交易。
3.被告胡智存雖辯稱其人沒有在場云云，惟被告郭姿吟證稱曾 要求被告胡智存幫她找客戶，雖然沒有分給被告胡智存錢但
會讓被告胡智存免費施用一些毒品等語已如上所述，故被告 胡智存可由被告郭姿吟出售毒品中獲取部分利益。且近年來 政府為杜絕毒品氾濫，對於查緝施用及販賣毒品均嚴加執行 ，如非被告胡智存確實參與毒品販賣交易且對該毒品交易有 所貢獻，被告郭姿吟應無干冒自己販賣毒品可能遭查獲判處 重刑之危險而無償轉讓毒品供被告胡智存施用之情理，是應 可認定被告郭姿吟、胡智存係以上開分工方式共同販賣毒品 ，被告胡智存上開所辯尚非可採。
㈡犯罪事實欄一㈤、㈥部分（附表五部分）： 1.證人張博畯於偵查中證稱：「（問：提示109年5月16日凌晨 1時7分29秒、1時32分37秒胡智存與張博畯間之監聽譯文， 是否你與胡智存間之對話？）是我與胡智存之對話，對話內 容是我要向胡智存購買安非他命，通完電話在高速公路下來 ，基隆崁仔頂漁市外面馬路的路邊跟胡智存的小弟見面，見 面後我拿給胡智存的小弟3000元，胡智存的小弟拿給我安非 他命1包，重量不詳，交易有完成，交易現場只有我與胡智 存的小弟兩個人」、「（問：提示109年5月22日凌晨1時52 分24秒、1時56分1秒、2時4分57秒、2時49分56秒胡智存與 張博畯間之監聽譯文，是否你與胡智存間之對話？）是我與 胡智存之對話，對話內容是我要向胡智存購買安非他命，通 完電話在高速公路下來，基隆市崁仔頂漁市外面馬路的路邊 跟胡智存的小弟見面，見面後我拿給胡智存的小弟3000元， 胡智存的小弟拿給我安非他命1包，重量不詳，交易有完成 ，交易現場只有我與胡智存的小弟兩個人」、「（問：提示 109年7月1日16時37分51秒、18時0分10秒胡智存與張博畯間 之監聽譯文，是否你與胡智存間之對話？）是我與胡智存之 對話，對話內容是我要向胡智存購買安非他命，通完電話在 新北市雙溪區牡丹國小附近胡智存住處外面跟胡智存見面， 見面後我拿給胡智存3000元，胡智存拿給我安非他命1包， 重量不詳，交易有完成，交易現場只有我與胡智存兩個人」 （見109年度偵字第4177號卷第128、129頁），又於本院審 理中證稱其於偵查中所述實在等語（見本院卷一第399至405 頁），是證人張博畯已將與被告胡智存進行毒品交易之經過 均證述明確，被告胡智存亦於本院審理中改稱：「我只有幫 他打電話，東西跟錢也沒有經過我，最後一次7月1日那次我 ，兩次小弟不是我的小弟，我是打電話幫他聯絡，然後他過 去」、「我知道7月1日張博畯有來找我」等語（見本院卷一 第438、440頁），此與證人張博畯上開證述相符，是證人張 博畯應確有在附表五編號1至3犯罪事實欄所載時間，與被告 胡智存以電話聯繫，其中附表五編號1至2部分，被告胡智存
並有指示真實姓名不詳之人與證人張博畯見面並進行毒品交 易，此部分之事實均堪以認定。
2.被告胡智存雖否認共同販賣及單獨販賣毒品予證人張博畯， 惟參酌被告胡智存與證人張博畯之通訊監察譯文，其中109 年5月16日凌晨1時7分29秒至32分37秒，雙方有如下對話（ 見109年度偵字第4177號卷第27頁）： 證人張博畯：啊現在方便嗎？
被告胡智存：現在要叫人過去噢！
……
被告胡智存：我一樣要叫人過去啦！
證人張博畯：噢！一樣叫你那個……去噢？ 被告胡智存：一樣那天那個……
證人張博畯：好啦我跟你說噢……你一樣那天那個噢…… 啊卡實一點啦（實在一點），吼！
……
被告胡智存：現在要過去還是怎樣？
證人張博畯：嘿呀！現在過去！
被告胡智存：好好好！了解！
……
被告胡智存：喂！他到了噢！到了到了！
證人張博畯：好好！我過去！
109年5月22日凌晨1時52分24秒至2時49分56秒雙方則有如下 對話（見同上卷第27至29頁）：
證人張博畯：喂阿存噢！等一下要不要那個…… ……
證人張博畯：你等下多久會到？
被告胡智存：多久會過去噢？
證人張博畯：卡實一點（台語）……到那邊…… ……
被告胡智存：後面來的很辣！很大膽就是了啦！ 證人張博畯：我看貨我也不太會講，他之前叫說要弄一半 給我你知道嗎！算半兩就是了，我就不會講
你聽不懂～我不敢！我是想找你！他電話要
留給我我不要！哩聽謀……
……
證人張博畯：他之前叫我那個……可是我不要……你知道 嗎？因為我本來要叫你……就北欸（很白）
你聽懂嗎？他說2、7……
……
證人張博畯：啊你現在是都叫這個噢？
被告胡智存：換……
證人張博畯：我跟你說，我不會那個……啊你東西卡實一 點……
被告胡智存：我知道
……
被告胡智存：喂！三點！
證人張博畯：三點噢？
被告胡智存：嘿！
證人張博畯：好啦了解！
被告胡智存：好好！
……
證人張博畯：喂！
被告胡智存：等一下到了！
證人張博畯：好我過去！
被告胡智存：好！
由上開通訊監察譯文可知，證人張博畯若欲購買毒品，僅能 向被告胡智存聯繫，再由被告胡智存聯繫他人前往進行交易 ，證人張博畯無法直接聯繫毒品持有者向其購買毒品。即交 易是否成立、交易的時間、地點，均由被告胡智存決定後告 知證人張博畯，證人張博畯就所購買毒品的數量、品質也會 跟被告胡智存反應，可見就附表五編號1、2部分，被告胡智 存並非單純「幫證人張博畯打電話」聯繫毒品持有人，而係 實際參與販賣毒品之交易，此亦與被告胡智存、郭姿吟就附 表四所示之交易模式相似，是此部分之事實，應堪認定。 3.109年7月1日下午4時37分51秒至6時0分10秒，證人張博畯 與被告胡智存雙方對話如下（見同上卷第31頁）： 證人張博畯：我不是放心，我有時間……不在才有辦法出 去，你聽懂嗎？
被告胡智存：嘿，董仔明天沒法出來喔？
證人張博畯：嘿
被告胡智存：不然董仔你等等直接過來沒關係 證人張博畯：好啦好啦那我過去再說，我10點就要回來了 被告胡智存：喔好好，到的時候喇叭按兩聲 ……
被告胡智存：喂董仔你到囉
證人張博畯：嗯
被告胡智存：好我下去我下去
由上開通訊監察譯文可知，就附表五編號3部分，被告胡智 存本次係直接要求與證人張博畯至其住處見面，並無如附表 五編號1、2所示再聯繫其他人，並告知證人張博畯有其他人
會去進行交易之情形。被告胡智存雖稱本次並未進行毒品交 易，但倘若被告胡智存於聯繫證人張博畯時手上並無毒品可 進行交易，自可依附表五編號1、2之模式，聯繫其他人與證 人張博畯進行交易，或拒絕該次交易，然被告胡智存卻逕自 與證人張博畯約定見面，可見被告胡智存當時確實持有毒品 可與證人張博畯進行交易，證人張博畯上開證述與被告胡智 存之交易經過，核與通訊監察譯文相符，應堪信為真實。三、按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且毒品可任意分裝 、增減份量、調整純度，其價格並隨時依交易雙方之關係、 資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴 緊、購買者被查獲時供出來源之風險評估等因素而變動，既 無公定價格，亦無法一概而論；因而販賣之利得，除經坦承 犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。然衡以毒品 價格昂貴且不易取得，其販賣行為涉及重罪，並為治安機關 所嚴加查緝，若販賣毒品之人無利可圖，應無冒著被查獲之 風險而平白攜帶毒品往返送交他人、自曝於險之理，故販賣 毒品之人有從中賺取價差或量差而牟利之意圖及事實，應屬 合理認定。從而對於有償之毒品交易，除別有事證足認係按 同一價格轉讓、確未牟利者外，如僅以未確切查得販賣毒品 賺取之價差或量差，即認定非法販賣之事證不足，將導致知 過坦承之人面臨重罪，飾詞否認之人，反而僥倖得逞，將失 情理之平。經查，被告潘忠正、郭姿吟、胡智存均為智識正 常之成年人，其與證人林進發、潘金義、何宗隆、陳佳瑜、 余東昇、張博畯等人均非至親或摯友關係，苟無利益可圖， 被告潘忠正、郭姿吟、胡智存當無甘冒重罪風險，無償親自 或聯繫他人將毒品送交上開證人之理，故被告潘忠正、郭姿 吟、胡智存主觀上均係基於營利之販賣意圖而為毒品交易行 為，應堪認定。綜上所述，被告被告胡智存所辯各節，要屬 臨訟卸責之詞，無足採信。本案事證明確，被告潘忠正、郭 姿吟、胡智存之犯行均堪認定，均應予依法論科。四、論罪科刑
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查毒品危害防制條例第4條第2項、第17 條第2項均於109年1月15日修正公布，並於被告潘忠正、郭 姿吟、胡智存上開犯罪行為後之109年7月15日生效施行。修 正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販 賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科 新臺幣一千萬元以下罰金。」，修正後同條項則規定：「製 造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期
徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」；修正前毒 品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪 於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，修正後同條項則 規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者 ，減輕其刑。」。經比較修正前、後毒品危害防制條例第4 條第2項規定，構成要件並未變更，然有期徒刑及併科罰金 刑之額度則均較修正前提高，又修正前毒品危害防制條例第 17條第2項僅規定「審判中」，而未規定被告應於「歷次審 判中」均自白，則縱使被告於歷次審判中，僅只1次自白犯 罪，依司法實務通說，仍應認其該當該條項「審判中」之規 定，而減輕其刑，是修正後之規定限縮須被告「歷次審判中 」均自白，始有該條項減輕其刑規定之適用，顯然對被告之 刑罰有不利之實質影響。從而，經本院綜合本次修法全部罪 刑之結果而為比較，修正後之規定顯然並未對被告潘忠正、 郭姿吟、胡智存較為有利，依刑法第2條第1項規定，被告潘 忠正、郭姿吟、胡智存上開所為均應適用行為時之法律即修 正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之規定。 是核被告潘忠正如附表一、二、被告郭姿吟如附表二、三、 四編號1、被告胡智存如附表四編號1、附表五所為，均係犯 修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪； 被告郭姿吟、胡智存如附表四編號2所為，係犯修正前毒品 危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪 。被告潘忠正、郭姿吟、胡智存各次因販賣既遂、販賣未而 持有第二級毒品之低度行為，分別為其販賣第二級毒品之高 度行為所吸收，均不另論罪。被告潘忠正、郭姿吟、胡智存 上開各次販賣既遂、販賣未遂犯行，犯意各別，行為互殊， 應予分論併罰。
㈡被告潘忠正與郭姿吟就附表二、被告郭姿吟與胡智存就附表 四、被告胡智存與真實姓名不詳之成年男子就附表五編號1 至2部分，均有犯意聯絡，均應論以共同正犯。 ㈢累犯裁量部分：
1.被告潘忠正前曾因施用毒品案件，經本院以107年度基原簡 字第104號判決判處有期徒刑3月確定，於107年12月4日徒刑 執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可 稽，其於徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上 之罪，為累犯。
2.按刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之 執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為 累犯，加重本刑至二分之一。」有關累犯加重本刑部分，不 生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於
累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律 加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致 生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自 由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人 身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條 比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪 刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否 加重最低本刑（司法院大法官釋字第775號解釋文參照）。 3.參酌被告所犯上揭前案之犯罪型態、罪質、犯罪情節均與本 件迥異，被告雖於上揭前案執行完畢後5年內再犯本案，然 依卷內事證，尚難認被告具有特別之惡性或對刑罰反應力特 別薄弱之情形，本件尚無依刑法第47條第1項加重法定最低 本刑之必要，爰不予加重其刑。
㈣被告潘忠正、郭姿吟均於偵查及審判中，對於所犯之販賣第 二級毒品既遂、未遂等犯行，均自白犯罪，爰就被告潘忠正 、郭姿吟所涉犯行均依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑。
㈤被告郭姿吟於警詢雖曾供出其販賣甲基安非他命之來源為「羊 羊」、「萱」及黃致毅等人，然警方迄未因其供述而查獲毒 品上游等情，業據證人即員警黃柏儒於本院審理中證述明確 （見本院卷二第203至204頁），被告郭姿吟自尚無從適用毒 品危害防制條例第17條第1項之規定減輕或免除其刑，附此 敘明。
㈥被告郭姿吟、胡智存就附表四編號2部分，已著手實行共同販 賣犯行，然因重量不足遭證人張博畯拒絕而未遂，尚未造成 毒品擴散之結果，爰依刑法第25條第2項規定，均減輕其刑 ，被告郭姿吟部分再與前開偵審自白減輕部分遞減之。 ㈦又按販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或七年以上有 期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」（修正前），「 無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元 以下罰金」（修正後），然同為販賣第二級毒品之人，其原 因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中 、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無等情形 者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異。本 件被告潘忠正、郭姿吟、胡智存各次販賣甲基安非他命既遂 、未遂之數量均尚微，獲利不高，所為核屬小額交易，是被 告潘忠正、郭姿吟、胡智存應均屬毒品交易之下游，惡性及 對於社會秩序與國民健康之危害程度，顯然遠不如大量走私 進口或長期、大量販賣毒品營生之「大盤」、「中盤」毒梟
，是縱經前述偵審自白減輕其刑後對被告潘忠正、郭姿吟、 胡智存科最低刑度，均仍嫌過重，且無從與真正長期、大量 販毒之惡行區別，在客觀上應足以引起一般人之同情，確有 情輕法重之失衡現象，而顯有堪可憫恕之情狀，爰就被告潘 忠正各次販賣第二級毒品既遂、郭姿吟各次販賣第二級毒品 既遂、未遂犯行，以及被告胡智存各次販賣第二級毒品既遂 犯行，均依刑法第59條之規定酌量遞予減輕其刑（被告潘忠 正、郭姿吟同時有二種以上之減輕事由，依刑法第70條規定 遞減輕其刑）。至被告胡智存就附表四編號2所犯販賣第二 級毒品未遂犯行，已依刑法第25條第2項予減輕其刑，難認 有何科以最低度刑仍嫌過重，屬顯可憫恕而應予酌減其刑之 特殊事由，故此部分尚無適用刑法第59條酌減其刑之必要。 ㈧爰審酌被告潘忠正、郭姿吟、胡智存均明知甲基安非他命係 戕害人類身心健康之物，竟無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁 令，仍販賣甲基安非他命予他人，助長社會上施用毒品之不 良風氣，影響社會治安，所為實非可取；被告潘忠正、郭姿 吟犯後坦承全部犯行，態度尚佳，具有悔意，被告胡智存則 否認犯行，兼衡其等各次販賣甲基安非他命之價量，及被告 潘忠正自述教育程度國中畢業，現因另案執行觀察勒戒中， 之前從事刺青、捕魚工作，平均月約3至4萬元、被告郭姿吟 教育程度國中肄業，之前從事咖啡廳內外場及餐飲業，月薪 約2萬5千至2萬8千元、被告胡智存教育程度國中畢業，現從 事板模工作，一個月收入大概3萬5千元（見本院卷二第229 頁）等一切情狀，分別量處如附表一至五主文欄所示之刑。 又審酌被告潘忠正、郭姿吟、胡智存等人所犯罪名相近，時 間相隔非久，責任非難重複性較高，並考量刑罰手段、目的 之相當性，依多數犯罪責任遞減原則，分別定其應執行之刑 如主文所示，以資儆懲。
五、沒收
㈠扣案被告潘忠正所有之行動電話1支（序號00000000000000號 、00000000000000號，含門號0000000000號SIM卡1張）及分 裝袋19只、被告郭姿吟所有之行動電話1支（序號000000000 000000號、000000000000000號，含門號0000000000號SIM卡 1張）、被告胡智存所有之行動電話1支（序號000000000000 000號、000000000000000號，含門號0000000000號SIM卡1張 ），分別係被告潘忠正、郭姿吟、胡智存所有供聯絡販賣毒 品既遂、未遂所用之物，業據被告潘忠正、郭姿吟於本院審 理中供承在卷（見本院卷二第212、213頁），並分別有附表 一至五證據欄所示之通訊監察譯文、通聯調閱查詢單等在卷 可稽，不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例
第19條第1項之規定，分別在被告潘忠正、郭姿吟、胡智存 各該次相關之販賣第二級毒品罪既遂、未遂之主文項下宣告 沒收。
㈡被告潘忠正就附表一、郭姿吟就附表三、胡智存就附表五所 犯各次販賣甲基安非他命所得，均已收取，應依刑法第38條 之1第1項前段之規定，分別在被告潘忠正、郭姿吟、胡智存 各該次犯行之主文項下宣告沒收，且依同條第3項之規定， 諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 。
㈢按共同正犯各成員對於不法利得主觀上均具有共同處分之合 意，客觀上復有共同處分之權限，且難以區別各人分得之數 ，則仍應負共同沒收之責（最高法院109年度台上字第3421 號判決意旨參照）。本件附表二部分，均屬被告潘忠正、郭 姿吟各次共同販賣甲基安非他命所得；附表四編號1部分， 屬被告郭姿吟、胡智存共同販賣甲基安非他命所得，且被告 潘忠正、郭姿吟為夫妻，被告郭姿吟、胡智存為同居關係， 可認其等就犯罪所得分別具有事實上之共同支配關係，享有 共同處分權限，按上說明，就上開共同販賣部分，應負共同 沒收之責，故此部分雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項 前段、第3項等規定，均在被告潘忠正、郭姿吟、胡智存所