臺灣嘉義地方法院民事判決
109年度簡上字第18號
上 訴 人 王清溪
訴訟代理人 林浩傑律師
視同上訴人 楊金英
李武雄
陳明德
曾壽勇
黃木山
黃萬居
林明成
林厚仲
羅浚誠
羅棠裕
王耀鴻
沈文成
沈文智
兼上2人共同
訴訟代理人
沈文霖
被上訴人 林美玲
林美娜
上列當事人間家用污水通過權事件，上訴人對於中華民國109年1
月22日本院嘉義簡易庭106年度嘉簡字第513號第一審判決提起上
訴，在民國110年3月10日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文
原判決廢棄。
確認原告所有坐落嘉義市○路○段000000地號土地，就視同上訴人羅浚誠、羅棠裕共有同段234-15地號土地如原判決附圖二234-15⑴所示部分土地（面積3平方公尺）、視同上訴人林厚仲所有同段234-16地號土地如原判決附圖二234-16⑴所示部分土地（面積1平方公尺）、視同上訴人羅浚誠、羅棠裕、林明成、林厚仲及被上
訴人共有同段234-17地號土地如原判決附圖二234-17⑴所示部分土地（面積3平方公尺）以及視同上訴人楊金英所有同段234-1地號土地如原判決附圖一234-1⑴所示部分土地（面積2平方公尺）、視同上訴人李武雄所有同段234-2地號土地如原判決附圖一234-2⑴所示部分土地（面積2平方公尺）、視同上訴人陳明德所有同段234-3地號土地如原判決附圖一234-3⑴所示部分土地（面積2平方公尺）、視同上訴人曾壽勇所有同段234-4地號土地如原判決附圖一234-4⑴所示部分土地（面積2平方公尺）、視同上訴人黃木山、黃萬居共有同段234-5地號土地如原判決附圖一234-5⑴所示部分土地（面積2平方公尺）、視同上訴人沈文智所有同段234-6地號土地如原判決附圖一234-6⑴所示部分土地（面積2平方公尺）、上訴人所有同段248-7地號土地如原判決附圖一248-7⑴所示部分土地（面積3平方公尺）、視同上訴人王耀鴻所有同段248-8地號土地如原判決附圖一248-8⑴所示部分土地（面積5平方公尺）過水權存在。
上訴人及視同上訴人應該容忍被上訴人在前項土地設置水管或水溝等排水設施，並且不可以有任何禁止或妨害被上訴人過水的行為。
第一、二審訴訟費用由附表二的當事人按照附表二「訴訟費用負擔比例」欄所示比例負擔。
事實及理由
壹、程序事項
視同上訴人楊金英、李武雄、曾壽勇、黃木山、黃萬居、林 明成、林厚仲、羅浚誠、羅棠裕和王耀鴻經合法通知，都沒 有在言詞辯論期日到場，本件也沒有民事訴訟法第386 條各 款規定的情形，因此，本院依照被上訴人的聲請，由他一造 辯論而為判決。
貳、實體事項
一、被上訴人主張和聲明：
㈠被上訴人是坐落嘉義市○路○段000000地號土地（下稱本件土 地）所有權人，上訴人及視同上訴人楊金英、李武雄、陳明 德、曾壽勇、黃木山、黃萬居、沈文智、林明成、林厚仲、 羅浚誠、羅棠裕、王耀鴻分別是附表一所示土地的所有權人 。本件土地沒有公用溝渠可以排放家用汙水，被上訴人要向 外挖設排水溝渠，必須通過鄰近的附表一所示的土地才能連 接公用排水溝。視同上訴人王耀鴻所有同段248-8地號土地 上蓋有一建物，該建物旁邊有私設的一條水溝，如果連接該 水溝，就可以直接排水到公用排水溝渠。另外，視同上訴人 沈文智所有同段234-6地號土地上建物旁也有一私設溝渠， 應該也可以從該水溝排水到公用排水溝渠。因此，依照民法
第779條規定，提起本件訴訟，請求判決污水流經造成損害 最少沿線土地的位置。
㈡確認被上訴人所有本件土地，對於視同上訴人楊金英、李武 雄、陳明德、曾壽勇、黃木山、黃萬居、沈文智、羅浚誠、 羅棠裕、林明成、林厚仲分別如附表一編號1至7、上訴人所 有同附表編號10所示土地如嘉義市地政事務所民國107年11 月13日土地複丈成果圖（下稱原判決附圖一）所示部分土地 ，以及視同上訴人羅浚誠、羅棠裕、林厚仲如附表一編號8 、9所示土地如嘉義市地政事務所108年10月23日土地複丈成 果圖（下稱原判決附圖二）所示方案水溝部分土地有排水權 存在。上訴人及視同上訴人應容忍被上訴人在前項土地設置 水管或水溝等排水設施，並不得有任何禁止或妨害被上訴人 過水之行為（下稱方案一）。
㈢如果認為前述方案不適當，則確認被上訴人所有本件土地， 對於視同上訴人楊金英、李武雄、陳明德、曾壽勇、黃木山 、黃萬居、沈文智、羅浚誠、羅棠裕、林明成、林厚仲、羅 浚誠、羅棠裕、林厚仲所有如附表一編號1至7所示土地，如 原判決附圖一所示方案水溝部分土地，以及對於視同上訴人 羅浚誠、羅棠裕、林厚仲所有同附表編號8至9所示土地如原 判決附圖二所示方案水溝部分土地有排水權存在。視同上訴 人應容忍被上訴人在前項土地設置水管或水溝等排水設施， 並不得有任何禁止或妨害被上訴人過水之行為。（下稱方案 二）
㈣原審判決主文的過水位置是原審囑託地政事務所複丈後，費 心查證審酌的結果，也就是本件排水的路線及範圍是法院審 酌結果，所以本件訴訟是形成之訴。
㈤本件土地因為沒有辦法排放家用污水造成現在沒有辦法居住 使用。經陳情嘉義市政府，嘉義市政府以102年6月14日府工 土字第1022110709號函覆，排水位置示是在地籍圖上，就是 取道經過同段234-1到234-6地號等6筆土地（上有門牌號碼 草地尾47-6號至47-11號），後再經同段248-7地號土地往芳 興街排放。被上訴人因此和前述土地所有權人調解，但是沒 有結果。被上訴人以本件土地技術上無法使用提起訴願，卻 遭駁回，進而提起行政訴訟（高雄高等行政法院103年訴字 第508號），經嘉義市政府官員到庭作證表示本件土地技術 上可居住使用，排水取道除經同段248-7地號土地外、或許 可經芳興街89巷、或芳興街107巷，但是排水經過他人私有 土地，必須自行取得過水同意而不是政府的行政權責與職責 。而前述函文回覆過水位置是經過同段248-7地號土地中間 ，是對土地的不利影響。因此被上訴人的先位請求就是以現
有在248-7地號土地上的排水溝為過水位置，但是因為有圍 牆阻隔及雜物堆置障蔽，水溝流向位置下落不明，所以才有 備位請求，絕不是惡意針對248-7地號土地。 ㈥248-7地號和248-8地號土地之間現況是留設有一截排水溝， 位於土地前半部，該248-7地號土地後半部故意人為水泥填 高約50公分；248-7地號土地與同段248-2地號土地（上有建 物）間並沒有水溝；248-2地號土地與同段235-2地號土地間 也沒有水溝，248-7與248-8地號間的水溝是不是因為必須配 合政府都市規劃，所留設水溝異於一般建屋。而汙水經過會 讓人抗拒，是人之常情，但是本件排水必須經過多筆土地， 為了確保通暢與維修（水流由高往低與儘量取直減少曲折彎 道），每筆土地環環相扣，必須以整體考量來判斷最可行、 造成損害最小的位置，不能單以248-7地號土地所有人主張 過水不必經過自己土地為考量，因此上訴人拒絕過水，主張 不可以經過248-7地號土地等情，不值得採信。 ㈦本件在原審及本院聲請調查是不是有排水溝的相關資料，嘉 義市政府都是函覆因為是私設排水，沒有資料可以查證等語 。而依照視同上訴人的陳述、嘉義市政府的會勘記錄及照片 ，246-1地號到246-6地號土地的6戶住戶或許可以排放家用 廢水，但是下大雨時就會積水，上訴人稱目前排水溝的功能 順暢等語，不可以採信。況目前排水溝排放流向何處並不清 楚，以目芳興街89巷建物坐落情形，排水可能是沿房屋空隙 窄縫慢流，即使有管道，在日積月累下也自然耗損龜裂，廢 水會外溢漫流，污染環境，上訴人主張前開排水溝可以順利 將廢水排出等情，也不足以採信。
㈧被上訴人只是為了本件土地可以排水而可以建屋居住，並不 是要強行挖取上訴人的土地開設排水溝。法院應該考量都市 用地規劃和環境排水，地勢等情況，判定最可行、損害最小 的排水位置，不應該以上訴人所有248-7地號土地的利益作 為考量，只要本件土地能順利排水而不被阻礙，被上訴人都 可以接受，不一定要是被上訴人在原審聲明的排水路線等語 。
㈨同意原判決附圖一的先位聲明的30公分的排水設施寬度等語 。
㈩聲明：上訴駁回。
二、上訴人及視同上訴人的主張和聲明：
㈠上訴人部分：
⒈依照下水道法第7條規定，公共下水道，由地方政府或鄉公所 建設及管理。被上訴人不是下水道建設及管理機關，也不是 下水道工程專業機構，對於區域性排水問題是否具備專業能
力是有疑義。例如：平常排放廁所汙水、廚房廢水，會造成 孳生蚊蚋，產生臭氣等汙染環境情事未見評估；又如大雨、 豪雨或颱風來襲的暴雨是否會因私設排水溝無法負荷或因無 人管理堵塞而造成淹水情事等被上訴人都沒有整體思考，而 且已經逾越主管機關權限。被上訴人應該沒有權利提起本件 有關過水權的訴訟。
⒉本件土地及隔壁門牌號碼草地尾47之3號至47之11號房屋興建 時，應該有合理的排水溝。107年9月28日現場履勘時，發現 門牌號碼草地尾47之11號房屋旁巷道水溝乾涸，沒有積水不 退情形。顯見該巷道原有排水功能仍然存在，只是被上訴人 怠於清理才會造成大雨來時宣洩不及而淹水。被上訴人應尋 求恢復原有排水系統功能，沒有道理另外對其他鄰地行使民 法第779條的鄰地汙水通過權。
⒊248-8地號土地上建物旁的水溝寬度約9至13公分，而且溝底 也高於坐落234-6地號土地上的門牌號碼草地尾47之11號房 屋基地。被上訴人從本件土地施作50公分寬的排水溝一直到 234-5地號土地，但是要排入248-8土地上建物旁的排水溝， 因為該地地勢較高，而且水溝寬度只有7到13公分，違反水 往低處流的自然現象。再者，大雨來時小排水溝要排放來自 50公分寬且地勢較低的水，將造成小排水溝無法宣洩的問題 ，進而導致248-7地號土地淹水，損壞原有在土地上的車庫 、倉庫及停放其內的車輛等地上物。而平時被上訴人及該巷 內住戶的家庭生活廢水、化糞池汙水，一旦流入248-7地號 土地，也會因為無人管理而易造成阻塞，孳生蚊蚋，產生臭 氣、汙染環境。被上訴人對248-7地號土地行使鄰地汙水通 過權，沒有辦法解決問題，而且使該土地價值將因而產生損 害，被上訴人方案一的主張應該不符合民法第779條第1項「 應擇於鄰地損害最小之處所及方法為之」的規定。 ⒋被上訴人在起訴時原本優先選擇另一條排水路線，就是取道 同段233地號土地，用地寬約50公分，長約10公尺，水溝長 度短，後端又可銜接公共排水溝、損害最少。但是被上訴人 顧及「向過多鄰人提告惹人怨怒責難而捨棄對祭祀公業請求 汙水通過權。」而撤回。107年9月28日現場勘查時，原審法 官曾詢問門牌號碼草地尾47之11號房屋旁水溝通往何處，在 場當事人都稱沒有辦法確定，但被上訴人放棄查證，硬要從 低處往高處排水，除了不符合民法779條規定外，動機也令 人費解。況且被上訴人認為人多不好惹，而捨棄對祭祀公業 請求汙水通過權。民法第779條只有規定適當的過水權，並 沒有賦予被上訴人任意選擇被告的權利，被上訴人一再以上 訴人在國外有所不便，遂行濫告，並不足取。原判決附圖二
所示方案（方案三），沒有接248-8地號土地上建物的排水 溝，而是經由同段248-7地號土地連接公用排水溝，上訴人 也不同意，不贊成的理由都如上所述等語。
⒌原審判決認為本件是形成之訴，排水路線、範圍自得由法院 酌定，不受被上訴人聲明通行範圍的拘束等語，上訴人不能 認同。因為被上訴人在原審的先位聲明或是備位聲明，都是 請求對特定的處所及方法確認被上訴人有無家用污水通過的 權利，因此本件不是形成之訴，是確認之訴，原審應該受被 上訴人所為訴的聲明的拘束。如果本件是形成之訴，原審判 決的排水位置方案對於上訴人而言，並不是損害最少的處所 及方法：
⑴民法第779條規定的鄰地，依據文義解釋，鄰地應是指附近周 圍所有的相鄰土地都要列入通盤考量，也並不限於被上訴人 所指的248-7地號土地，鄰近本件土地附近的現有的6戶私設 排水溝，都應該列入考量。而目前鄰地已有現成的水道可供 被上訴人的本件土地排放家庭廢水時，就應該要以該私設水 道為主要排放廢水的路徑、處所、方法，以便被上訴人可把 自己住家的家庭廢水直接設置塑膠管線或其它方式連接該現 有6戶私設水道排放即可，而且成本又低，不應該要強行開 挖上訴人的同段248-7地號土地，重新另外設置排水道，原 審所採的排水方案，並不是損害最小的處所、方法。 ⑵如果用原審認定的排水方案，排水設施直接通過上訴人所有2 48-7地號土地，不只是路徑長，也造成上訴人土地面積使用 減少13平方公尺，價值減損，而且重新挖排水溝，再以水泥 建蓋，成本大為增加，因此原審排水方案不論是對於上訴人 ，或者被上訴人都是不利益。
⑶上訴人所有248-7地號土地是建地，雖然現況是沒有利用的空 地，但是不代表將來不會利用，原審卻認為這筆土地是空地 ，排水可以通過，顯然是沒有考量到上訴人將來使用土地的 意思，也直接剝奪上訴人對於財產權的利用。
⒍被上訴人主張雖然234-1到234-6等地號土地上6戶房屋現有排 水道可排放家用廢水，但是該排水溝功能是否正常，仍須釐 清等語。依照嘉義市政府109年10月5日府工水字第10921154 77號函文的說明內容，可以知道同段234-1地號到234-15地 號土地上的住戶多年來都是有水道可以排放家庭廢水，而且 該水道一定可以順利將廢水排出，該現有排水溝的功能一定 還在。如果該排水溝的排水功能盡失、荒廢，前述住戶的家 庭廢水如何排放，依照經驗法則，前述住戶私設水道排水功 能仍然存在，被上訴人主張，不可以採信。
⒎被上訴人又主張前述6戶住家現有排水溝，排水後續流向和位
置不明等語。但是家庭廢水究竟是排到何處，流向為何，不 應該是考量的重點，該私設排水溝的排水功能是否仍然正常 ，能否排放本件土地家庭廢水，才是本件應該考量的。嘉義 市○○○○○○○段00000地號到234-15地號土地上的住戶的家庭廢 水是排入私設排水溝內等情，則此私設排水溝代表有現成的 排水設施，對於被上訴人而言，是現成、現有的排水設施， 而且路徑簡短，又不用花大筆費用在上訴人所有土地上另外 開挖建設排水道，對被上訴人需要花費的成本較低，但是原 審卻不採此排水方案，反而要在上訴人的建地上另建新的排 水設施，完全不符合應選擇對鄰地損害最少的處所及方法為 的法律要件。
⒏另外依照嘉義市政府107年7月28日函所附的109年7月28日會 勘記錄，嘉義市草地尾47之11號房屋側旁的水溝為私設水溝 ，是供私人住家排水使用等情。這一排水溝是排水設施之一 ，必定和其他水溝相連接，如果沒有排水功能，又沒有和其 他水溝、排水設施相通，則該私設排水溝當初設置、機關核 准的義意、目的何在？雖然該排水溝有雜草淤積，但是不代 表沒有排水功能，只要將該排水溝清理乾淨就可以排水，如 果此一私設排水溝沒有排水功能，為何這數年來每年下大雨 時，該處的水都可以順利排出。會勘當天雖然沒有下雨而沒 有水流出現，而沒有辦法判斷是否有排水功能，但既然歷年 來大雨過後，排水都可以順利排出，此排水溝確實有排水功 能性，本件土地可以利用此排水夠排水就可以了，不需要另 外在上訴人所有的土地上開挖排水溝。再者，排水和所有住 戶都有關，應該由所有住戶平均承擔該排水溝的設置，不應 該由上訴人負擔多達13平方公尺的土地來設置排水溝。被上 訴人提出的方案一，上訴人只需負擔3平方公尺，視同上訴 人王耀鴻的段248-8地號土地只需5平方公尺，如果一定要另 外開設排水溝，應該由其他住戶平均分配排水溝所需要的面 積，不應該全部由上訴人負擔，要求上訴人如此容忍高額的 損失。
⒐又目前鄰接248-8地號土地現有水溝從248-8地號土地上建物 外牆往248-7地號土地的方向測量，現有水溝的外緣是26公 分，從該水溝的中間線往248-7地號土地的方向測量，大約 是15公分，因此如果要依照現有水溝鄰接248-8地號土地上 建物外牆往248-7地號土地的方向的寬度達50公分時，就變 成比原本現有水溝寬度多24公分，而過度侵害上訴人所有的 土地面積，上訴人不贊同此排水方案。何況只是排放一般家 庭廢水的水溝，寬度應該不需要50公分。上訴人認為應該以 現在存在的排水溝排水，才是對於上訴人是損害最少的處所
及方法。原審認定的排水方案讓上訴人所有248-7土地變成 畸零地，對於上訴人並不是損害最少的處所及方法，不應該 採用。如果認定排水要通過上訴人所有土地，依照民法第77 9條第2項規定，被上訴人應該支付上訴人償金以作為補償。 ⒑聲明：原判決廢棄。
㈡視同上訴人：
⒈視同上訴人楊金英：我是234-1地號土地所有權人，上面蓋有 房屋，我的房屋後面有一條排水溝，我是經由該水溝排水等 語。
⒉視同上訴人林明成：對被上訴人的主張，我沒有意見，如果 其他的地主同意的話，我不會反對等語。
⒊視同上訴人羅浚誠、羅棠裕：同意上訴人所有件土地可以經 由我們共有的234-17地號土地排水，但是工程費用不應該由 視同上訴人支付等語。
⒋視同上訴人李武雄、黃萬居：我們這排6戶住戶，如果有颱風 都會淹水。同意被上訴人所有本件土地可以經由同段234-1 到234-6地號土地排水等語。
⒌視同上訴人曾壽勇、陳明德：我們這排6戶住戶有共識都同意 被上訴人的主張，但是工程費用不應該由視同上訴人支付等 語。
⒍視同上訴人王耀鴻：248-8地號土地上的水溝，是我們排放洗 澡水跟屋頂的雨水而已，那個水溝沒有幾公分，每次下大雨 都會溢出來，排放污水則是經由別條水溝，和被上訴人先位 聲明主張要過的排水溝不同。我不同意被上訴人的先位主張 接那條水溝去排放污水等語答辯，並聲明：被上訴人之訴駁 回。
⒎視同上訴人沈文成、沈文霖、沈文智：被繼承人沈精賢購買 234-6地號土地上的房屋時，建商就已經在同段234-1地號到 234-6地號土地上的房屋後面設置排水溝供排水使用。而該 排水溝是流向248-7與248-8地號交界的地方再流出，不過如 果下大雨時，該排水溝就會積水。排水是從本院卷一第201 頁第2張照片的後方往前面排水，排到同頁第1張照片紅色桶 子前面的洞流出去。因為同段248-7和248-8地號土地上的住 戶不同意新建排水溝，目前沒有新的排水溝等語。 ⒏視同上訴人林厚仲、黃木山：沒有提出書狀或陳述。三、得心證的理由
㈠本件是形成之訴，本院不受被上訴人聲明的拘束： ⒈按「土地所有人因使浸水之地乾涸，或排泄家用或其他用水 ，以至河渠或溝道，得使其水通過鄰地。但應擇於鄰地損害 最少之處所及方法為之。第一項但書之情形，鄰地所有人有
異議時，有通行權之人或異議人得請求法院以判決定之。」 ，民法第779條第1、4項有明文規定。本件被上訴人起訴主 張他所有本件土地可以利用方案一或方案二的方式排水，是 對鄰地損害最小的處所跟方法，但是上訴人以及視同上訴人 王耀鴻都不同意被上訴人提出的方案一，可以認定上訴人以 及視同上訴人王耀鴻就被上訴人的選擇，是不是屬於「於鄰 地損害最少之處所及方法」，已經有所異議，依照上開規定 ，被上訴人起訴請求本院以判決決定過水的處所及方法，有 法律上依據。
⒉經查，被上訴人在106年1月20日提出書狀，已經表明本件家 用污水過水權，所經過周圍土地，有不同的選擇，請裁定造 成損害最小（處所）等語（原審卷一第57、59頁）。因此， 被上訴人起訴，應該是請求法院選擇鄰地損害最小的處所及 方法，決定過水權應該經過的周圍土地及處所，屬於形成訴 訟，本院自不受被上訴人聲明的拘束。
㈡被上訴人主張本件土地有使其土地家用污水通過鄰地的必要 等情，應該可以採信：
被上訴人所有本件土地是為空地，種植香蕉樹及堆放物品， 沒有興建建物。西側依序是視同上訴人羅浚誠、羅棠裕共有 234-15地號土地、視同上訴人林厚仲所有234-16地號土地、 視同上訴人楊金英、李武雄、陳明德、曾壽勇、黃木山、黃 萬居（以上2人共有）、沈文智所有的234-1至234-6地號土 地。234-15地號土地上有興建門牌號碼草地尾47之3號房屋 ，234-1至234-6地號土地有興建門牌號碼草地尾47之6號至 草地尾47之11號房屋，屬於連棟房屋；234-14至234-16地號 土地前方，是被上訴人和視同上訴人羅浚誠、羅棠裕、林明 成、林厚仲共有的234-17地號土地；234-14地號土地到234- 6地號土地是屬於同一巷道，鋪設有柏油，234-6地號土地旁 有一排水溝；又234-6地號土地鄰接上訴人所有248-7地號土 地，現在是空地，放置車輛用，視同上訴人王耀鴻所有248- 8地號土地上有興建門牌號碼芳興街101號房屋，沿著房屋邊 有一小排水溝，芳興街上有公設排水溝；234-14地號土地南 側是同段233土地，目前作為停車場使用，土地上有一（集 ）排水孔，可接相鄰249-1地號土地的私設排水溝，該私設 排水溝連接芳興街107巷公用排水溝。233地號土地東邊就是 停車場正門口，則為芳安路73巷公用排水溝。原告所有本件 土地目前沒有排水通道等情形，已經原審勘驗現場，製有勘 驗筆錄，以及現場照片、土地登記謄本、地籍圖在卷可證（ 原審卷一第115至137頁、第230頁，卷二第103至111頁、第1 31至141頁、第363至371頁，卷三第9頁、第225至227頁），
兩造也沒有爭執，因此，被上訴人主張他所有本件土地有通 過鄰地排水的必要，並不是全然沒有依據。
㈢方案一的排水方案，是對於鄰地損害最小的處所及方法： ⒈土地所有人的過水權，應該選擇對於鄰地損害最少的處所及 方法為之。原告所有本件土地沒有無直接可以對外排水的溝 渠通過，排水管線必須通過他人土地才能安設，已如前述。 本件土地既然有排水至溝渠的必要，本院應審酌哪種排水方 案，是屬於對於鄰地損害最少的處所及方法。
⒉各方案的比較：
⑴方案一：
①方案排水路線是由原告所有本件土地往西通過234-15、234-1 6、234-17地號以及234-1至234-6地號土地，銜接248-7及24 8-8地號土地間水溝，排水到248-7、248之8地號土地外的公 設排水溝。
②本件234-15至234-17地號土地以及234-1至234-6地號土地的 所有權人，都沒有反對這一個方案。而依照現場照片顯示， 248-8地號土地上建物旁的小水溝，雖然是沿著建物興建（ 原審卷二第261頁）。但是，從234-6地號土地挖填銜接溝渠 或設置排水管時，只是挖填排水溝渠或埋設水管而已，挖掘 深度並不像興建房屋一樣，雖然不免有震動、噪音等產生， 但是，以現在的施工技術及機具，施工應該不至於影響248- 8地號土地上建物的結構安全，而且該部分水溝長度大約20 多公尺，縱使日後有修繕或重設排水管的必要，所需費用也 不高。
③再者，本方案使用248-8地號土地作為排水線路的面積雖然有 5平方公尺，但是該部分土地是以前述土地上建物外牆向外 延伸30公分的土地，而依照現場照片所示，該部分土地本來 就是既存水溝，土地所有人已經難以供作其他使用，足以認 定利用該部分土地作為排水路線的一部分，對於視同上訴人 王耀鴻的損害很小。又本方案使用上訴人所有248-7地號土 地部分，則只有3平方公尺，而且形狀非常狹長，使用的寬 度也大約只有數公分到10幾公分，又是位於土地的邊界，幾 乎不影響該土地的利用，而且比起方案三使用同一土地的面 積達13平方公尺，又因穿越土地而把土地割裂成大小不同的 2塊土地而言，本方案對於上訴人所有248-7地號土地的損害 顯然較小。
④上訴人雖然抗辯248-7地號土地地勢較高，排向該土地違反自 然排水等語。但是98年1月23日民法第779條修正理由第1項 ：「排泄家用、農工業用之水，以至河渠或溝道，固以經過 低地為常，但因科學發達，實際上亦不乏將低地之水，排經
高地，以至河渠或溝道者…爰將第1項、第2項『低地』修正為『 鄰地』…將第1項『高地所有人』修正為『土地所有人』；第2項『 高地所有人』修正為『有通過權之人』」等語，可知因現今的 排水方式已經不再限於從高地排經低地。上訴人前述抗辯， 顯有誤會，不能採信。
⑵方案二：
①本方案是主張由本件土地往西通過234-15至234-17地號以及2 34-1至234-6地號土地，銜接234-6土地上建物旁排水溝排水 到公設排水溝。
②前述各土地的所有權人，雖然都沒有反對這個方案。但是， 原審履勘現場時，查知234-6地號土地上建物旁排水溝後段 覆蓋，再過去就是房屋，沒有看到該排水溝會和公用排水溝 相連接，而且勘驗時在場的當事人都表示沒有辦法確定該水 溝是通往何處等情，有原審勘驗筆錄及現場照片在卷可以佐 證（原審卷二第263頁、第365至366頁）。嘉義市政府有函 覆原審略以：嘉義市○路○段00000地號土地（門牌號碼嘉義 市○區○地○00○00號房屋）屋側水溝是否排向芳興街89巷公設 排水溝，因為該處屬私設的水溝，是否有流向公設排水溝， 因為溝內無水無法判斷，無法提供相關資料等語，有嘉義市 政府107年9月17日府工土字第1075025918號函在卷可以佐證 （原審卷二第350頁）。而且依照現場照片，並沒有明顯銜 接該排水溝的跡象，也無從確認確實可以向外排水。 ③再者，234-6地號土地上的排水溝是往北延伸到他人的房屋範 圍內，如果採取這個方案，日後為了維修、管理等需求，還 必須侵入他人房屋內鋪設溝蓋、或開挖等工程，不但不便利 ，而且對於上開土地的所有權人侵害較大，顯然不是對於鄰 地損害最小的處所及方式。
⑶方案三：
①本方案是主張從本件土地往西通過同段234-15至234-17地號 土地以及234-1至234-6地號土地，並且在距離248-8地號土 地上建物50公分處，在248-7地號土地如原判決附圖二248-7 ⑴所示位置排水，再銜接該土地外的公設排水溝。 ②234-17至234-15地號及234-1至234-6土地的所有權人，都沒 有反對被上訴人開挖的排水溝經過自己的土地。但是，本方 案必須使用上訴人所有248-7地號土地的面積13平方公尺， 使用面積達土地面積的10分之1，而且該土地是建地，目前 雖然沒有建物，但是仍然有興建建築物的可能，本方案的排 水路線把該土地割裂成大小不等的兩筆土地，顯然不利於上 訴人對於土地的利用，相較於方案一所利用的都是248-7、2 48-8地號土地的邊界土地而言，本方案不能說是對於鄰地損
害最小處所及方法的方案。
⑷從234-1至234-6地號土地設在屋內水溝排水的方案： ①原審在107年3月13日勘驗現場時，查知門牌號碼草地尾47之7 號房屋內後院有一條小水溝，有勘驗筆錄及現場照片可以佐 證（原審卷二第105頁、第133頁）。
②但是該水溝非常淺，排水量不大，容易造成溢流的現象。如 果採取這個方案，考量本件排水必須經由234-15、234-16地 號土地，也必須一併考量234-15、234-16地號土地的排水， 如此一來，將更容易造成該水溝溢流的情形，而該水溝是建 置在屋內，如果排水溢流甚至積水，將影響各該房屋所有人 日常生活，況且，日後如果要維修或疏通，也必須進入234- 1至234-6地號土地上的建物內而造成不便。 ③又視同上訴人沈文智陳稱從我們小時候清水溝的經驗，我們6 戶（指234-1至234-6地號土地上建物）的水是排向248-7及2 48-8地號土地之間等語（本院卷第262頁）。是則縱然採用 這個方案，但是排水最後要通往芳興街公設排水溝時，仍然 必須經由234-7、234-8地號之間的土地。和方案一比較，這 個方案就不是對鄰地土地損害最小的處所、方法。 ⑸從233土地往西銜接芳興街107巷公用排水溝的方案： ①從原告所有本件土地往南經過同段233土地，233土地上設有 一（集）排水孔，該排水有埋設水管，可向西連到同段249- 1地號土地前方私設的排水溝，再排水到芳興街107巷公用排 水溝。
②但是249-1地號土地上的私設水溝，是沿著牆壁搭建的露天水 溝，而且前段緊靠249-1地號土地上建物，建物旁僅仍容納1 人的空間有排水管，以目視，該排水管口徑不大等情，卷附 現場照片可證（原審卷二第141、139頁）。如果採用這個方 案，使本件土地的排水經由此一狹窄水道排出，將可能使排 水溢出233、249-1地號土地上，而且依據地籍圖顯示，234- 15、234-16地號土地也鄰近233地號土地，如果一併考量使 本件土地經由該路徑排水，則將來該2筆土地的排水，也極 可能是經由這個排水路線，則該排水管道的負荷更重，對於 233、249-1地號土地造成的損害更大。這一方案也不可採。 ⒊本院比較前述各方案優缺點的結果，認為採用方案一排水， 應該是對於周遭鄰地損害最小的處所及方案。
㈣依照以上論斷，本院認為使原告所有本件土地，經由視同上 訴人羅浚誠、羅棠裕共有234-15地號土地如原判決附圖二23 4-15⑴所示部分土地（面積3平方公尺）、視同上訴人林厚仲 所有234-16地號土地如原判決附圖二234-16⑴所示部分土地 （面積1平方公尺）、視同上訴人羅浚誠、羅棠裕、林明成
、林厚仲及被上訴人共有234-17地號土地如原判決附圖二23 4-17所示部分土地（面積3平方公尺）以及視同上訴人楊金 英、李武雄、陳明德、曾壽勇、黃木山、黃萬居、沈文智等 分別所有234-1、234-2、234-3、234-4、234-5（黃木山、 黃萬居共有）、234-6地號土地各如原判決附圖一234-1⑴（ 面積2平方公尺）、234-2⑴（面積2平方公尺）、234-3⑴（面 積2平方公尺）、234-4⑴（面積2平方公尺）、234-5⑴（面積 2平方公尺）、234-6⑴（面積2平方公尺）所示部分土地，再 銜接上訴人及視同上訴人王耀鴻所有248-7、248-8地號土地 各如原判決附圖一248-7⑴（面積3平方公尺）及248-8⑴（面 積5平方公尺）所示部分土地，通往芳興街公設排水溝，是 對於周遭鄰地損害最小的處所和方法。原審採擇的過水處所 及方法，不能認為是對周圍土地損害最小的方案，上訴人上 訴請求廢棄改判，為有理由，應該由本院廢棄原判決（主文 第1項），並且改判如主文第2、3項所示。
四、按「因共有物分割、經界或其他性質上類似之事件涉訟，由 敗訴當事人負擔訴訟費用顯失公平者，法院得酌量情形，命 勝訴之當事人負擔其一部。」民事訴訟法第80條之1有明文 規定。本件是兩造間過水權爭執，是類似共有物分割的事件 ，而本於法院適當裁量；而且上訴人的上訴形式上雖然有理