臺灣嘉義地方法院刑事判決
110年度易字第75號
聲 請 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官
被 告 謝智文
上列被告因違反電子遊戲場業管理條例案件，經檢察官聲請以簡
易判決處刑（109年度偵字第4180號），本院認不宜以簡易判決
處刑，改依通常程序審理，判決如下：
主 文
甲○○違反未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業之規定，處拘役貳拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案新臺幣拾元硬幣肆枚、摸彩券陸張均沒收；未扣案犯罪所得新臺幣陸仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 事 實
一、甲○○自民國108年7月18日起，以每月新臺幣（下同）3,500元 之租金向不知情之場主吳繐如（另為不起訴處分）承租擺放在 嘉義巿西區民生南路478號「海享夾」選物販賣機店之「選物 販賣機Ⅱ代（TOY STORY）」遊戲機具1臺，而其明知未依電 子遊戲場業管理條例之規定，向主管機關辦理營利事業登記並申 請核發電子遊戲場業營業級別證前，不得經營電子遊戲場業 ，竟基於經營電子遊戲場、在公眾得出入之場所賭博財物之 單一犯意，將上開機臺之保證取物金額設定為1600元，變更 上開機臺評鑑通過時之說明書中所載公開標物為150元內容 ；另自109年1月底某日起，迄109年4月24日晚間8時45分許為 警查獲時止，在機臺內除擺放商品娃娃鑰匙圈1個外，另行 提供內容及價值具有不確定性之商品摸彩券10張，使得上開 選物販賣機之遊戲方式與評鑑通過時之說明書所載內容不同 ，並因其所提供之商品中包括內容及價值具有不確定性之摸 彩券，違反選物販賣機之「對價取物原則」，致上開機臺與 評鑑通過時之非屬電子遊戲機有別，而屬未經評鑑通過之電 子遊戲機。甲○○即以此等方式，將上開機臺供不特定人投幣 把玩娛樂，並藉此在前址店內，與不特定人賭博財物。嗣為 警於109年4月24日晚間8時45分許，在前址查獲，當場扣得上 開電子遊戲機具1臺、電子IC板1塊、機臺內10元硬幣共4枚 、摸彩券6張、娃娃鑰匙圈1個等物，始查悉上情。
二、案經嘉義市政府警察局第一分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢 察官偵查後聲請以簡易判決處刑。
理 由
壹、程序方面：
一、本判決下述所引用被告甲○○以外之人於審判外之供述證據， 檢察官及被告於本院審理時，就一部分同意列為本案證據調 查，另就其餘部分雖僅表示對證據能力沒有意見（見本院易 字卷第34至35頁），然迄言詞辯論終結前，檢察官及被告就 該等證據之證據能力，皆未聲明異議。本院審酌上開供述證 據資料製作時之情況，並無不當取供或證明力明顯過低之瑕 疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5 規定，認均具有證據能力。
二、至本判決所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴 訟程序之公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋，應認均具有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑證據及理由：
（一）上開犯罪事實，業經被告於偵查及本院審理時坦承不諱（ 見偵卷第52頁，本院易字卷第33、37至38頁），核與證人即 同案被告吳繐如於警詢及偵查時之證述情節大致相符（見警 卷第8至11頁，偵卷第17至20、51至53頁），另有經濟部91 年10月15日經商字第09102235020號函、同部91年10月9日第 82會次評鑑通過電子遊戲機名錄、選物販賣機Ⅱ代（TOY STO RY）之說明書各1份、嘉義市政府警察局第一分局八掌派出 所扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、證物責付保 管單各1份、現場查扣照片11張在卷可稽（見警卷第14至26 、30至31頁，偵卷第37至44頁），以及上開電子遊戲機具1 臺、電子IC板1塊、10元硬幣4枚、摸彩券6張、娃娃鑰匙圈1 個等扣案可佐。從而，堪認被告之任意性自白與事實相符， 應值採信。
（二）按電子遊戲場業管理條例第4 條規定：「本條例所稱電子 遊戲機，指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱 ，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用 上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具。但未具影像、圖 案，僅供兒童騎乘者，不包括在內。」同法第6條第1項規定 ：「電子遊戲機之製造業、進口人或軟體設計廠商，應於製 造 或進口前，就其軟體，向中央主管機關申請核發評鑑分 類文 件；並於出廠或進口時，向中央主管機關申請查驗， 合格者 ，發給機具類別標示證。但專供出口電子遊戲機之 製造，不 在此限。」是以，選物販賣機涉及上開定義內容
，依上開規定，應向中央主管機關即經濟部申請評鑑分類， 倘經評鑑為「益智類」或「娛樂類」之電子遊戲機，僅得於 領有「電子遊戲場業營業級別證」之電子遊戲場內營業；倘 經評鑑為「非屬電子遊戲機」，則其擺放之營業場所不受本 條例之場所規範；至選物販賣機若未依上開規定申請評鑑逕 擺放營業，即有本條例第15條：「未依本條例規定領有電子 遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業。」之情事 ，而落入本條例第22條規定之處罰範疇。次按，選物販賣機 如係提供消費者利用電力及機器手臂抓取物品之遊樂機具， 與對價取物方式無涉時，因其是否提供物品，係取決於消費 者之技術及熟練程度，則屬電子遊戲機；又選物販賣機之設 計若不符選物付費方式直接取得陳列販售商品之買賣方式時 ，亦屬電子遊戲機。因此，選物販賣機之一般概念係為對價 取物方式，其應符合物品價值與售價相當之一般消費原則， 且無涉射倖性；至選物販賣機提供商品之內容及價值具有不 確定性，則該機具與選物販賣機之「對物取價原則」不符； 電子遊戲機不符合其說明書所載，即可認為其與原評價通過 之非屬電子遊戲機有別，應屬未經評鑑之電子遊戲機，有卷 附經濟部109年7月17日經商字第10900058580號函釋1紙可參 （見本院易字卷第27頁）。準此，選物販賣機之遊戲方式應 符合對價取物原則，所提供商品之內容及價值應具確定性， 若有相悖，即應以電子遊戲機視之。另經評鑑通過之非屬電 子遊戲機，倘嗣後有不符其評鑑通過時所附說明書之內容者 ，即屬未經評鑑之電子遊戲機，應再重新申請評鑑，未經評 鑑前擺放營業，即有同條例第15條、第22條之適用。經查： 1.本案選物販賣機Ⅱ代（TOY STORY）為飛絡力電子有限公司向 經濟部申請評鑑後，由經濟部第82會次評鑑通過之「非屬電 子遊戲機」，有該部91年10月15日經商字第09102235020號 函、91年10月9日第82會次評鑑通過電子遊戲機名錄各1 份 可憑，依評鑑通過時該機臺說明書（見偵卷第43至44頁）所 示遊戲說明可知，此款選物販賣機為一種具有公開等額及機 率等額之夾物機具，具有三種使用模式，分別為公開等額模 式、機率等額模式與一般使用模式，藉由開關之選定使得夾 物機具具有多種玩法模式，提高使用者娛樂使用之意願。公 開等額模式係公開夾物機具之等額販賣設定，再供使用者投 幣夾物，若使用者沒夾中獎品，將可於設定時間內持續投幣 夾物，若連續投幣額到達等額販賣設定值時仍未夾中獎品， 則夾物機具將連續輸出強爪模式，直至使用者夾中物品為止 ，如此之模式最終將視同使用者以標價購買般。另公開等額 模式之遊戲概念為「設定公開標物為NT＄150整」、「20秒之
內再投幣1次，累積為+1」、「投入15次硬幣後，已達公開 標物NT＄150的金額，販賣機將連續輸出強爪，直到夾中為止 」。本案中被告承租上開機臺供不特定人投幣把玩，自應遵 循該機臺通過評鑑時所附說明書所載之遊戲方式，而被告於 承租期間，擅自將保證取物之金額調高為1600元，已與該機 臺說明書中所載公開標物為150元、投入15次硬幣後即連續 輸出強爪模式之遊戲方式有別，已不符上開機臺通過評鑑時 之說明書內容甚明。
2.再者，被告擺放在上開機臺內之摸彩券，係由證人吳繐如所 提供，惟證人吳繐如係為刺激消費始提供摸彩券予機臺承租 人，並言明摸彩券僅可附於待夾商品上作為贈品性質，令消 費者可持以參加抽獎活動，本案係被告取得證人吳繐如交付 之10張摸彩券後，擅自將摸彩券獨立成待夾商品放於機臺內 等節，為證人吳繐如於偵查時證述無訛，與被告於偵查時所 供情詞一致，並有證人吳繐如交予警員扣案之活動海報、摸 彩箱扣案足證（見偵卷第35、57頁），應堪認定。因此，扣 案之摸彩券亦屬上開機臺內擺放供消費者夾取之商品，而非 單純贈品，則消費者夾取之商品內容及價值，除機臺內之商 品本身外，尚須視後續摸彩結果而定，顯與上開「對價取物 原則」不符，違背所提供商品之內容及價值應具有確定性， 至為灼然。
3.從而，上開機臺應屬電子遊戲場業管理條例第4 條第1 項所 定義之電子遊戲機無疑，本案被告並未持有電子遊戲場業營 業級別證，即將屬於電子遊戲機之上開機臺擺放於店內供不 特定人投幣把玩，其確有違反電子遊戲場業管理條例第15條 規定之情形。
（三）又所謂「賭博」，乃以未知之不確定事實決定勝負、爭取 財物輸贏而具有射倖性、投機性之行為。查被告向證人吳繐 如所承租之上開機臺，放置地點係對外開放營業，屬不特定 人得出入之場所。而消費者投入10元硬幣後，得藉操作設在 機臺外部面板上搖桿及按鈕，操縱機臺內之取物爪抓取機臺 內商品1 次，如有達成機臺上所設定之條件，則可取得相對 應之商品，如未夾出，該10元即歸被告所有。惟被告在上開 機臺內放入無法特定實質內容、價值之摸彩券供人夾取，業 如前述，此即造成消費者於夾取時，無法自由選擇想要夾取 之物品，最後更因所夾取之摸彩券號碼各有不同，導致消費 者可取得之物品各異，全然取決於機率及不確定之結果而具 射倖性及投機性，當屬賭博之行為無訛。縱該10元可繼續累 積保證取物之金額，如消費者未持續投至保證取物金額，該 10元仍由被告取得，且無礙於商品取得具射倖性之認定。故
保證取物之效果縱使存在，亦不影響賭博行為之成立，本案 被告之行為，自亦成立在公眾得出入之場所賭博財物之犯行 。
（四）檢察官雖認被告放置在上開機臺內之待夾商品「娃娃鑰匙 圈」1個，其市場價值與保證取物金額顯不相當，認有違上 開機臺之遊戲方式與評鑑通過時之說明書所載「提供商品之 市場價值，不得少於保證取物金額之百分之七十」。惟觀諸 上開機臺於評鑑通過時之說明書內容（見偵卷第43至44頁） ，並未載明提供商品市場價值之最低數額。至經濟部107年6 月13日經商字第10702412670號函文雖以：申請評鑑之夾娃 娃機，所附說明書內容，至少應載明之事項中，包括「提供 商品之市場價值，不得少於保證取物金額之百分之七十」此 一事項，始得評鑑為非屬電子遊戲機等語（見警卷第27至29 頁），但本件「選物販賣機Ⅱ代（TOY STORY）」遊戲機具係 91年間即評鑑通過，參酌前揭經濟部107年函文中亦有說明 ：上述評鑑分類參考標準不溯及過去已評鑑為非屬電子遊戲 機之夾娃娃機等語，故前揭經濟部107年函文，應係以主管 機關立場，為日後執行稽查、取締之相關機關提供固定之審 認標準，並無溯及適用在已評鑑通過之機臺，是在此函文前 之已評鑑通過之機臺，仍應以當時所附說明書內容為準。從 而，本件被告雖有放置「娃娃鑰匙圈」1個之行為，惟難認 被告此部分所為已使上開機臺變成未經評鑑通過之電子遊戲 機，檢察官此部分認定容有誤會，附此敘明。
（五）綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應依 法論科。
二、論罪科刑：
（一）核被告所為，係犯違反電子遊戲場業管理條例第15條規定 ，應依同條例第22條之未領有營業級別證擅自經營電子遊戲 場業罪，及刑法第266條第1項前段之在公眾得出入之場所賭 博罪。
（二）按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實 行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為 要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地 持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一 個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立 一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等 具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、 販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字 第1079號判決要旨參照）。亦即立法者針對特定刑罰規範之 構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆
、延續之行為特徵，故將之總括或擬制成一個構成要件之「 集合犯」行為，因刑法評價上為構成要件之行為單數，屬包 括一罪之實質上一罪，應僅成立一罪。是被告自109年1月底 某日起，迄109年4月24日晚間8時45分許為警查獲時止，在其 上址店內經營電子遊戲場業，同時觸犯未領有營業級別證擅 自經營電子遊戲場業罪，及在公眾得出入之場所賭博財物罪 ，本即具有反覆實施之性質，屬於上開「集合犯」之概念， 而僅構成單一之犯罪。
（三）被告以一個反覆實施之行為，同時觸犯上開2罪，係以一 行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定 ，從一重之違反電子遊戲場業管理條例第22條之未領有營業 級別證擅自經營電子遊戲場業罪處斷。
（四）檢察官起訴書雖未敘明被告所犯在公眾得出入之場所賭博 犯行部分，但此部分業經本院於審理時對被告告知罪名，給 予被告行使辯解權之機會，且此部分與檢察官業經起訴之未 領有營業級別證擅自經營電子遊戲場業犯行部分，具有裁判 上之一罪關係，應為起訴效力所及，本院自應併予審究。 （五）爰審酌被告未依規定辦理電子遊戲場業營利事業登記、領 有電子遊戲場業營業級別證，即於公眾得出入之場所擺設賭 博性電子遊戲機臺供人把玩，助長投機風氣，且妨害政府對 電子遊戲場業之正當管理，所為實非可取，兼衡其犯罪動機 、目的、所擺設之機臺數量、違法擺放之營業期間與所獲利 益，併其自述高職畢業之智識程度，未婚，無子女，獨居， 做臨時工，有工作時收入1日1000元之家庭與經濟狀況，暨 坦承犯行之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並 諭知易科罰金之折算標準。
三、關於沒收：
（一）按當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬 於犯人與否，沒收之，刑法第266 條第2 項定有明文，此乃 同法第38條第2 項前段、第38條之1 第1 項前段之特別規定 ，自應優先適用。查扣案之10元硬幣4枚，係前來把玩上開 機臺之消費者投入機臺，藉此與被告對賭，為賭檯上之財物 ，應依刑法第266條第2項規定，宣告沒收。（二）另扣案之摸彩券6張，係證人吳繐如於109年1 月間為幫助 機臺主促進消費而贈送予被告，堪認已係被告所有，且為供 本件犯罪所用之物，應依刑法第38條第2項前段宣告沒收。 至扣案之「選物販賣機Ⅱ代（TOY STORY）」遊戲機具1臺（ 責付被告保管）、電子IC板1 塊等物，均係被告向證人吳繐 如所承租之物，雖亦屬供犯罪所用之物，但因非被告所有， 自不予宣告沒收。又扣案之娃娃鑰匙圈1個，由本院前開說
明可知，被告將之作為待夾商品，並未使上開機臺變成變成 未經評鑑通過之電子遊戲機，而無涉刑責，當不生沒收與否 之問題。
（三）末按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。於全部或一 部不 能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38 條之1第1項前段及第3項，分別定有明文。查被告於警詢及 本院審理時已供認：承租機臺經營至今營業額約6000元，沒 有扣掉機臺內被扣案的40元等語（見警卷第6頁，本院易字 卷第39頁），而有關犯罪所得多寡之調查，屬自由證明事項 ，在卷內無其他客觀事證可資認定被告之犯罪所得下，應以 被告供述為準，認定並採其有利之認定，亦即其本件之犯罪 所得為6000元，應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收 ，並依同條第3項之規定，諭知全部或一部不能沒收，或不 宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第299 條第1 項前段，電子遊戲場業管理條例第22條，刑法第11條前段、第266 條第1 項前段、第2項、第55條、第41條第1 項前段、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官詹喬偉聲請以簡易判決處刑，檢察官徐鈺婷到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 3 月 31 日 刑事第六庭 法 官 李東益以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 110 年 3 月 31 日 書記官 陳雪鈴
附錄本案論罪科刑法條：
電子遊戲場業管理條例第22條
違反第15條規定者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250萬元以下罰金。
中華民國刑法第266條
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處3 萬元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
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