臺灣嘉義地方法院刑事判決
109年度訴字第735號
公 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官
被 告 蔡茂雄
指定辯護人 黃冠偉律師（義務辯護）
被 告 黃保豐
上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
109 年度偵字第7033號），本院判決如下：
主 文
蔡茂雄販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年拾月；未扣案之犯罪所得新臺幣參萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
黃保豐幫助施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、緣陳嘉真於民國109 年2 月初某日，因欲施用第一級毒品海 洛因，而與黃保豐聯繫，2 人議定各出資新臺幣（下同）15 ,000元購買海洛因。蔡茂雄、黃保豐均明知海洛因係毒品危 害防制條例第2 條第2 項第1 款所列管之第一級毒品，不得 非法持有、施用或販賣，詎黃保豐基於幫助施用第一級毒品 海洛因之犯意，與陳嘉真一同駕車前往嘉義縣○○鄉○○村○○○0 0○00號之蔡茂雄住處，俟其等抵達後，黃保豐下車入內與蔡 茂雄進行交易；蔡茂雄基於販賣第一級毒品海洛因之犯意， 以3 萬元價格，販售海洛因重量約2 錢予黃保豐，黃保豐於 購得海洛因離開後，即與陳嘉真朋分各半施用，以此方式幫 助陳嘉真施用海洛因。
二、案經嘉義縣警察局竹崎分局報請臺灣嘉義地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法 第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人 之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄 反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證 據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳 聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之 理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上 開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本判決所引用下列各 項證據方法之證據能力，被告2 人本院準備程序時表示同意 （見院卷第126-127 頁），且檢察官、被告2 人及辯護人於 審理中調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為 證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該 等證據作成之客觀情況均無不當，並無不宜作為證據之情事 ，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，認應具有證據能力。二、認定犯罪事實所憑證據及理由：
㈠上揭犯罪事實，業據被告蔡茂雄、黃保豐於偵、審中所坦承 ，並經證人陳嘉真於警、偵訊證述在卷，渠等所述互核相符 。且被告2 人與證人間既無仇隙，當無甘冒涉犯偽證罪之風 險，而刻意設詞誣陷之理，所為證詞堪予採信。從而，被告 蔡茂雄前揭販賣海洛因、被告黃保豐幫助施用海洛因之自白 應與事實相符，洵堪採信。
㈡又按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的， 而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之 意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否 已經獲利，則非所問。而販賣第一級毒品海洛因既係違法行 為，當非可公然為之，亦無公定價格，可任意分裝增減份量 ，每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力 、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、 購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而 異其標準，機動調整，非可一概論之。又本件並未扣得被告 蔡茂雄販賣予黃保豐之毒品，是販賣之利得，除非經被告蔡 茂雄詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確 外，實難查得其交易實情，而被告蔡茂雄於訊問時供陳：伊 跟上手「阿祥」拿3 萬元海洛因重量約2 錢後，有從中拿一 點留下來自己要施用，只是賺吃的而已等語（見院卷第125
頁）；佐以，被告蔡茂雄對於販賣毒品之重刑應知之甚詳， 如無相當利潤可圖，豈有甘冒遭受重刑之風險，而將海洛因 一概無償轉讓予他人之理，是被告蔡茂雄販賣第一級毒品予 黃保豐，其主觀上自係基於營利之販賣意圖而為毒品之提供 行為至明。
㈢綜上，被告2 人犯行事證明確，堪可認定，均應依法論科。三、論罪科刑：
㈠新舊法比較：
毒品危害防制條例第4 條第1 項及同條例第17條第2 項等規 定，於109 年1 月15日修正公布，並自被告蔡茂雄行為後即 109 年7 月15日生效施行：
1.修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項規定：「製造、運 輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑 者，得併科新臺幣2,000 萬元以下罰金」；修正後則規定 「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑； 處無期徒刑者，得併科新臺幣3,000 萬元以下罰金」，經 比較修正前、後之規定，修正後之法定刑（罰金刑部分） 明顯提高，當以修正前之規定較有利於被告。 ⒉又修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」； 修正後規定為：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審 判中均自白者，減輕其刑」。經比較修正前、後之規定， 修正後須於「歷次」審判中均自白犯罪，始得依該條規定 減輕其刑，仍以修正前之規定較有利被告。 ⒊準此，經整體綜合比較結果，應依刑法第2 條第1 項前段 之規定，適用被告行為時法即修正前毒品危害防制條例之 上開規定。
㈡核被告蔡茂雄所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之 販賣第一級毒品罪；而被告黃保豐所為，係刑法第30條第1 項前段、毒品危害防制條例第10條第1 項之幫助施用第一 級
毒品罪。被告蔡茂雄販賣前持有第一級毒品之低度行為，以 及被告黃保豐幫助他人施用第一級毒品前持有第一級毒品之 低度行為，各為販賣、幫助施用之高度行為所吸收，均不另 論罪。
㈢刑之加重減輕：
⒈被告蔡茂雄部分：
①被告前因施用毒品、非法持有具有殺傷力之子彈案件， 經臺灣桃園地方法院以104 年度訴字第162 號判決處以 有期徒刑11月、3 月，非法持有具有殺傷力子彈部分，
再經臺灣高等法院以104 年度上訴字第2608號判決駁回 上訴在案，上開2 罪，嗣經裁定應執行有期徒刑1 年確 定，於106 年4 月20日執行完畢，有臺灣高等法院被告 前案紀錄表在卷足參，其於受前案有期徒刑之執行完畢 後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯 ，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。又本院審酌 被告構成累犯之前案同係毒品案件、故意犯罪而經徒刑 執行完畢，理應產生警惕作用，並能因此自我控管，然 卻故意再犯同屬毒品性質之本案，足見前案徒刑執行並 無成效，其對刑罰之反應力顯然較為薄弱，依累犯規定 加重其最低本刑（法定刑為死刑、無期徒刑部分依法不 得加重），尚無所受刑罰超過所應負擔罪責之情形（司 法院釋字第775 號解釋理由參照）。
②被告於偵、審中就上開販賣第一級毒品犯行均自白犯罪 ，應依（修正前）毒品危害防制條例第17條第2 項規定 ，就法定刑為死刑及無期徒刑部分減輕其刑，罰金刑則 與前揭累犯加重事由，依法先加後減之。
③又販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，然同 為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未 必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅 止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之， 其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處 此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒 刑；處無期徒刑，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金」， 不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即 足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀 之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫 恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個 案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告 經查獲販賣第一級毒品僅1 次、對象亦僅1 人，相較於 大量散播毒品之大、中盤毒販危害廣泛，其間顯然有別 ，被告所涉販賣第一級毒品犯行之情況及程度，尚非極 為重大，如就上開販賣第一級毒品之犯行，處以法定最 低刑度即無期徒刑，與其犯罪情節相較，實屬情輕法重 ，犯罪情狀既非全無可憫，且雖依前述（修正前）毒品 危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，客觀上仍過 重，足以引起一般之同情，爰依刑法第59條規定酌量再 遞減輕之。
⒉被告黃保豐部分：
①被告前因施用毒品等案件，經本院分別以105 年度訴字
第418 號判決處以有期徒刑5 月、10月，105 年度訴字 第718 號判決處以有期徒刑10月在案，上開3 罪，嗣經 裁定應執行有期徒刑1 年10月確定，於108 年5 月1 日 假釋出監付保護管束，迄同年8 月3 日假釋期滿未經撤 銷，視為執行完畢等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄 表在卷足參，其於受前案有期徒刑之執行完畢後，5 年 以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑 法第47條第1 項規定，加重其刑。又本院審酌被告構成 累犯之前案同係毒品案件、故意犯罪而經徒刑執行完畢 ，理應產生警惕作用，並能因此自我控管，然卻故意再 犯同屬毒品性質之本案，足見前案徒刑執行並無成效， 其對刑罰之反應力顯然較為薄弱，依累犯規定加重其最 低本刑，尚無所受刑罰超過所應負擔罪責之情形（司法 院釋字第775 號解釋理由參照）。
②又被告基於幫助他人施用第一級毒品之犯意，而為施用 第一級毒品構成要件以外之行為，為幫助犯，認定如前 ，爰依刑法第30條第2 項之規定，減輕其刑，並與前揭 累犯加重部分，依法先加後減之。
㈣爰審酌被告2 人均有毒品相關紀錄（除上開構成累犯外）， 有其前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐，明知毒品具有 成癮性，服用後會產生依賴性、耐藥性，且戒解不易，嚴重 妨害人之身心健康，竟漠視法令禁制，被告蔡茂雄販賣第一 級毒品海洛因以牟利，被告黃保豐幫助他人施用第一級毒品 海洛因，助長毒品氾濫，影響社會治安、戕害國民身心健康 ；惟念渠2 人犯後於偵、審中俱坦承犯行，減省司法資源之 耗費，態度尚佳，衡酌本件查獲被告蔡茂雄販賣毒品次數、 對象僅一，規模非鉅，被告黃保豐因己身亦有施用毒品習慣 而與陳嘉真出資購毒朋分，綜合其2 人之犯罪目的、手段、 所得利益、對社會所生危害，暨個人智識程度、經濟與生活 狀況（參院卷第258 頁審理筆錄所載，其中被告蔡茂雄現已 年近8 旬，另案尚執行迄122 年間）等一切情狀，分別量處 如主文所示之刑，並就被告黃保豐部分諭知易科罰金之折算 標準。
四、沒收部分：
被告蔡茂雄上開販賣第一級毒品犯行而收取購毒款3 萬元， 雖未扣案，然係其犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之罪所 得財物，不問其中成本若干，利潤多少，亦應依刑法第38條 之1 第1 項及第3 項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制
條例第4 條第1 項（修正前）、毒品危害防制條例第10條第1 項、第17條第2 項（修正前），刑法第2 條第1 項前段、第11條前段、第30條第1 項前段、第2 項、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第59條、第38條之1 第1 項、第3 項，判決如主文。 本案經檢察官吳咨泓偵查起訴，由檢察官林俊良到庭實行公訴。中 華 民 國 110 年 3 月 2 日 刑事第二庭 審判長法 官 林正雄
法 官 周欣怡
法 官 王品惠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 110 年 3 月 2 日 書記官 黃亭嘉
附錄論罪科刑法條：
（修正前）毒品危害防制條例第4 條第1 項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2,000 萬元以下罰金。毒品危害防制條例第10條第1 項
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。