臺北高等行政法院判決
109年度訴字第940號
110年3月4日辯論終結
原 告 張芳銘即德安藥行
訴訟代理人 高宏銘 律師
複代理人 吳欣彥 律師
被 告 臺北市政府衛生局
代 表 人 黃世傑（局長）
訴訟代理人 俞旺程
龔品芳
鄭佩甄
上列當事人間食品安全衛生管理法事件，原告不服臺北市政府中
華民國109年6月12日府訴三字第1096101074號、第1096101073號
訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：
(一)原告於民國108年7月12日13時29分至14時7分許，在大揚有 線電視股份有限公司第46頻道MOMO1臺宣播「養顏回春旺運 來德安堂福鶴燕窩」之食品廣告（下稱系爭燕窩食品廣告） ，內容宣稱略以：「……（主持人口述01：29）小時候只要 一有咳嗽……帶我去錦州街的德安堂買燕窩……喉嚨癢癢只 要吃一匙……隔天整個人神恢復……小朋友生出來之後…… 他有異位性皮膚炎……讓小孩子吃燕窩……增加抵抗力…… 然後讓他的皮膚狀況變好……我的小朋友他的異位性皮膚炎 、過敏性的鼻子……就是靠德安堂的燕窩……吃燕窩好處真 的太多……皮膚會Q彈……人會回春……皮膚的更新……細 胞的更新……毛髮都會變得比較茂密……紫外線……空氣汙 染……人就很容易老化……讓皮膚細胞經常性得到滋養…… 德安堂的燕窩好在哪裡……我只要有一點點感冒的症狀…… 喉嚨不舒服……我前一天吃一匙燕窩……我隔天整個喉嚨… …原本緊緊的卡卡的……馬上幫我舒緩不舒服的症狀……比 如說為什麼慈禧太后到了70~80歲……他還像少女一般的肌 膚……就是長期吃這個燕窩來保養……吃進去的燕窩……等 於是把你的保養品……直接是內服的……直接讓身體吸收…
…醫生也說我的小孩子抵抗力變得很好……哺乳期間繼續吃 燕窩的話……母乳對嬰兒的腦袋很有幫助……當然也可以減 少產後的孕傻狀況……萬一有失眠的問題……會翻來覆去睡 不著……其實這個燕窩吃下去後非常好睡……可以一覺到天 亮……睡前的時候空腹吃……完全吸收進去……早上起來的 時候就發現臉又白又拋又亮……過了更年期睡不太好……沒 辦法睡覺……只要睡前大概吃一小匙的燕窩……他隔天是一 覺到天亮……不會多夢……（現場來賓口述28：19）我有給 我老公偷偷的吃……他說他吃完之後……那個燕窩啊……連 頭髮都長出來……」等詞句，整體表現涉及誇張、易生誤解 ，經嘉義縣衛生局查獲，乃向富邦媒體科技股份有限公司（ 下稱富邦媒體公司）查詢系爭燕窩食品廣告之委播廠商資料 ，經依其回覆內容查認為原告委託宣播。因原告營業地址在 臺北市，嘉義縣衛生局乃以108年11月1日嘉衛藥食字第1080 033799號函移請原處分機關即被告處理。經被告於108年11 月27日訪談原告並製作調查紀錄表後，審認系爭燕窩食品廣 告整體訊息易誤導消費者系爭燕窩食品具有所宣稱功效，涉 及誇張、易生誤解，違反食品安全衛生管理法（下稱食安法 ）第28條第1項規定，爰依同法第45條第1項及食安法第45條 規定廣告處理原則（下稱食安法廣告處理原則）第2點及其 附表一等規定，以109年1月8日北市衛食藥字第10930050171 號裁處書（下稱原處分1），處原告新臺幣（下同）4萬元罰 鍰。
(二)另原告於108年10月5日7時14分至7時56分許，在新臺北有線 電視股份有限公司第35頻道MOMO2臺宣播「百年老店德安堂 黑蔘龜鹿精」之食品廣告（下稱系爭龜鹿精食品廣告），內 容宣稱略以：「……（主持人口述03：04）最好的龜鹿精經 過七七四十九天，再結合了可以讓你，黑蔘他的藥引帶到所 有全身不靈活的老人家末梢包括腳趾頭的神經，膝蓋的神經 ，讓你得到行動力活動力自如……絕對讓您連糖尿病的朋友 都可以喝……（現場來賓A口述04：25）我現在不是骨頭痠 痛的問題，我現在是末梢神經沒什麼感覺，手會麻、腳會麻 ，覺得反應變得很慢，但是當反應變慢的時候常常感到會跌 倒……今天唯一只有我們市場的黑蔘，可以直達我們的末梢 神經……關鍵很靈活，有時候走路會卡卡的……站起來怎麼 都不方便，沒有支撐力……沒有藥引去走的話，可能手到不 了，可能的龜鹿，膝蓋到不了，可能的腳趾頭到不了，你還 是沒辦法活動自如，讓他很快樂地走路……讓家裡面已經走 不動的，站不起來了，現在天氣變冷的一些爸爸媽媽，是不 是覺得更難活動的，它讓你迅速手腳會靈活……最近聽說檢
查報告……那個關節的空洞，不舒服的疼痛，居然慢慢好了 消失……我現在的腰不好……所以腳也不好……關節也不好 ……黑蔘液直接做引……然後呢……（現場來賓B口述04：2 5）把龜鹿一整塊變成直接吸收到你的末梢神經之外……喝 了三個月以後……我就發現為什麼我以前那些腰啊會疼痛的 感覺都不見了……那個蔘的行氣整個感覺都到末梢了……我 通常開始進入秋冬……痛到不行……晚上睡覺一定疼痛…… 完全沒有感覺……我就發現真的把關節都打通了……我是骨 質疏鬆者……已經中度要到重度了……結果我現在今年做的 檢查……全身型的骨質密度檢查……所有的通通都標準…… 沒有任何一個紅字……因為我43歲……筋膜炎……拇指外翻 ……我腳會痛...我那天連續喝了大概7天……走到公司10來 分鐘……我不知道甚麼叫痛……我平常是只要走到了洲子街 的停車場我一定會痛的人……我居然不會痛……我發現它真 的有效……尤其是你本來就有點疼痛……不好走路……不愛 走路的……像我是算重度……因為我的椎間盤是滑脫的…… 我發現我喝完一盒……我整個靈活度不同……你一痛……你 一痠……你一累……就不想走……不痛不痠不累……讓你走 路靈活……不痠不痛不抖……我敢保證……你吃了有感覺… …不痠不痛……老人家自己好活動好靈活……不痠痛了…… 只有我們的黑蔘加進去……循環到末梢神經……吃了腰真的 不痠不痛……糖尿病也可以吃……全身在莫名的痠痛……喝 這盒喝到第3天時……早上起來完全不痠不痛……補軟補硬 全部做到……你開始發現你只要到了冬天……稍微有點微微 痠痠的……開始膝蓋走多了有點不舒服……那個都是徵兆… …為甚麼要先補好氣……補好骨的厚度跟它的密實度……你 看我吃完連拐杖都用不到了……末梢循環不好……跌倒…… 可能會骨折到……包括你是糖尿病的患者的人都可以吃…… 我在喝第3天第4天的時候……如果你是有舊傷……我腰有舊 傷……常會糾結……在喝第3天第4天的時候……我就有感覺 ……結在那邊抽一下抽一下……感覺上它就要通過去……你 本來很卡的感覺就會不見了……他們居然站得起來……不會 抖不會痛了……」等詞句。被告於108年11月27日訪談原告 並製作調查紀錄表後，審認該廣告整體表現涉及醫療效能， 違反食安法第28條第2項規定，爰依同法第45條第1項及食安 法廣告處理原則第2點及其附表二等規定，以109年1月8日北 市衛食藥字第10930050181號裁處書（下稱原處分2），處原 告60萬元罰鍰。
(三)原告不服上開原處分1、2，分別於提起訴願，經臺北市政府 分別以109年6月12日府訴三字第1096101074號訴願決定（下
稱訴願決定1）及109年6月12日府訴三字第1096101073號訴 願決定（下稱訴願決定2）駁回後，遂併為提起本件行政訴 訟。
二、本件原告主張略以：
(一)關於原處分1與訴願決定1部分：
1.本件原處分1之處分理由，僅泛稱系爭燕窩食品廣告易誤導 消費者、涉及誇張易生誤解，因而違法，並未詳敘是什麼片 段如何違反法律規定，已有違反行政程序法第5條明確性原 則之情形。
2.訴願決定1以系爭燕窩食品廣告描述燕窩商品具有增強抵抗 力、強化細胞、改善體質等功能，已涉及食品及相關產品標 示宣傳廣告涉及不實誇張易生誤解或醫療效能認定準則（下 稱食品廣告認定準則）第4條第1項第3款所定「涉及維持或 改變人體器官、組織、生理或外觀之功能範圍」，故認定系 爭燕窩食品廣告涉及誇張、易生誤解情事，原處分1並無違 誤云云。然而，廣告作為商業性言論之主要類型，其內容亦 應受到言論自由之保障。誠然食品、藥品之廣告基於公益， 主管機關有加以管制之必要。但仍應依具體個案與廣告之內 容具體認定，而非僅設立一個模糊的標準，便依據該標準大 加懲罰，非但無端增加人民之負擔，亦使從業人員無所適從 ，進一步造成寒蟬效應。食品廣告認定準則第4條第1項第3 款所定之標準，一方面語意模糊不清，另一方面又涵蓋過廣 、未根據廣告不實之程度設定門檻，將導致所謂「不實誇大 易生誤解食品廣告」之認定包山包海，一旦食品廣告內容稍 微涉及與人體健康相關之主題，即非常有可能涉及維持或改 變人體器官、組織、生理或外觀之功能範圍，而落入食安法 之處罰範圍。是故主管機關與法院在適用該標準時，即不能 純依文義過度擴張解釋，仍應具體認定廣告內容是否確實有 誇大不實、誤導他人之嫌。
3.系爭燕窩食品廣告乃是彙整燕窩商品消費者長年食用之後， 燕窩商品營養素對人體產生之正面效益，均為使用者之實際 親身體驗，並無刻意誇大情節之內容；且消費者之使用體驗 均有說明是長期食用以後所帶來之正面效益，未曾提及燕窩 商品足以取代藥物，亦難認其內容易生誤解。況本草綱目拾 遺內已有記載燕窩功效包括大養肺陰、化痰止嗽、補而能清 、高醫醫訊月刊中醫部醫師發表過敏體質的中醫調理文章等 ，應可為證據證明系爭燕窩食品廣告所言燕窩功效，應已符 合食品廣告認定準則第4條第1項第2款所謂證據。則原處分1 與訴願決定1，依食安法遽認系爭燕窩食品廣告涉及誇張、 易生誤解之內容，裁罰原告，屬違法恣意之認定，應予撤銷
。
(二)關於原處分2與訴願決定2部分：
1.原處分2之處分理由，僅泛稱系爭龜鹿精食品廣告整體而言 涉及醫療效能之宣稱，因而違法，並未詳敘龜鹿精商品之廣 告是什麼片段如何違反法律規定，已有違反行政程序法第5 條明確性原則之情形。
2.訴願決定2以系爭龜鹿精食品廣告，其整體傳達之訊息，亦 引起民眾錯誤認知龜鹿精商品具有改善或減輕疼痛、骨質疏 鬆症等療效或症狀，已涉及食品廣告認定準則第5條第1款所 定「涉及預防、改善、減輕、診斷或治療疾病、疾病症候群 或症狀」。故認定系爭龜鹿精食品廣告涉及宣傳醫療效能之 情事，原處分2並無違誤云云。然而食品廣告認定準則第5條 第1款所定之標準，亦屬涵蓋過廣、語意不清。蓋食物之營 養素對人體本就有所助益，該助益與所謂醫療效能往往有著 極高的同質性。正所謂「預防勝於治療」，均衡、良好飲食 習慣對人體所帶來的效益，本來就會集中在防免、改善疾病 之上。若一概以文義解釋解讀上開標準，將導致所有主打「 健康取向」之食品廣告均遭裁罰。舉例言之，蔬果或蔬果衍 生之食品常常以「增加抵抗力」作為其廣告宣傳主軸，奶類 製品之廣告亦常常不脫「攝取鈣質」、「預防骨質疏鬆」等 內容，若全然依據食品廣告認定準則第5條第1款之準則，則 蔬果食品與奶製食品之廣告是否均應禁止？是故主管機關與 法院在適用該標準時，即不能純依文義過度擴張解釋，仍應 具體認定廣告內容是否確實有涉及宣傳醫療效能、使人誤以 為食品可完全取代藥品、或誤導均衡飲食習慣之嫌。 3.系爭龜鹿精食品廣告乃是彙整龜鹿精商品消費者長年食用之 後，龜鹿精商品營養素對人體產生之正面效益，均為使用者 之實際親身體驗。而雖然受訪者大多原本受箇疾纏身，在長 期食用龜鹿精商品後，身體即漸漸獲得改善。但原告之廣告 內容從未聲稱龜鹿精商品可以取代藥品或醫療，至多宣導在 接受醫療輔以龜鹿精商品之食用下，有助於疾病之恢復與改 善。況根據中山大學臨床應用的記載，龜鹿膠可以用來治療 骨質疏鬆、膝關節造成的外傷及長期姿勢不良造成的慢性勞 損，應屬於藥品，原告所販售之龜鹿精產品本應以藥品管理 ，系爭龜鹿精食品廣告內容縱有涉及醫療效能之宣傳，亦無 食安法之適用。是原處分2及訴願決定2，依食安法認定系爭 龜鹿精食品廣告內容涉及醫療效能，裁罰原告，屬違法恣意 之認定，應予撤銷。
(三)並聲明：原處分1、2及訴願決定1、2均撤銷。三、被告答辯略以：
(一)依系爭燕窩食品廣告內容，其宣稱所欲傳達消費者訊息之廣 告訴求，依其意思表示，足以顯示案內產品有增強抵抗力、 強化細胞、改善體質、延遲衰老、生髮等功效，涉及食品廣 告認定準則第4條第1項第3款「涉及維持或改變人體器官、 組織、生理或外觀之功能」，且上開廣告所使用之文字、用 語傳達予消費者之訊息整體觀之，已暗示或影射該產品有改 善體質之功效，實質上確屬涉及生理功能，在客觀上易引起 消費者有使用該產品後得改善生理狀態等整體印象及效果， 進而引起購買慾望，核已有誇張或易生誤解之情形。又系爭 龜鹿精食品廣告內容提及「骨質疏鬆症、關節疼痛、腰部疼 痛」等詞句，查屬衛生福利部/衛生福利統計專區/國際疾病 分類標準ICD-10/第十三章肌肉骨骼系統與結締組織疾病(M0 0-M99)，皆屬疾病症狀之診斷名稱(ICD-10編號：M25.5、M5 4.4-M54.5、M80-M81)，且其廣告宣稱所欲傳達消費者之訊 息，依其意思表示，亦足以顯示案內產品有改善或減輕疼痛 、骨質疏鬆症等療效或症狀，涉及食品廣告認定準則第5條 第1款「涉及預防、改善、減輕、診斷或治療疾病、疾病症 候群或症狀」，已涉及醫療效能之宣傳，自屬食安法第28條 第2項所禁止之行為，是以被告依法處分，並無違誤。另原 告指稱案內違規廣告為使用者之親身體驗分享，按衛生福利 部食品藥物管理署99年5月20日FDA消字第0990020007號函釋 意旨，其經驗分享可為案內產品招徠商業利益，故自屬廣告 範疇，爰廣告之刊播應遵守相關規定，是以被告依法處分， 係合法妥適。
(二)又本案2件產品均為一般食品非藥品，食品主要是提供身體 所需熱量及營養素，維持生理正常運作，其廣告或標示不得 誇大不實或宣稱療效。按衛生福利部食品藥物管理署106年3 月2日FDA企字第1069003630號函釋示：「無論係藥物療效、 營養素特定生理功能皆須醫學學理、實驗數據、臨床試驗等 長期科學研究方能論證其對人體之功效，且其尚有組成成分 與含量、產品型態或人體體質等變因……爰此……訂定依現 有科學事證尚不足以證實一般食品具是類功能之原則性規範 ……」，倘案內產品廣告確有科學理論、實證支持抑或醫學 學理及臨床試驗為依據，證明產品確實具備其廣告所宣稱之 效果，原告自應遵循健康食品管理法之規定，提具相關臨床 實驗報告報請衛生福利部食品藥物管理署核准，始得宣稱產 品具有該等保健功效，否則即有誤導消費者而有誇張、易生 誤解及宣稱醫療效能之情形。
(三)至原告主張原處分1、2處分理由違反行政程序法第5條明確 性原則。惟被告於作成行政處分前，業依行政程序法發函通
知原告至被告陳述意見，原告於108年11月27日11時30分在 被告陳述意見時，於調查紀錄之案由及訪談內容欄載明原告 刊登之違規食品名稱、廣告內容，已違反食安法，復於原處 分1、2之裁處書之「處分理由」欄敘明處分決定之原因，於 「事實」欄載明違規日期、宣播媒體、產品名稱、違規廣告 內容及案件來源，「法律依據」欄載明處分依據之法條內容 ，原告所辯並非事實。況原告之「百年老店德安堂黑蔘龜鹿 精」廣告，前即曾經被告以108年8月20日北市衛食藥字第10 830615131號裁罰在案，原告再次違規，被告依法處分，於 法並無不合。
(四)原告於電視宣播系爭燕窩食品廣告、系爭龜鹿精食品廣告， 被告審酌整體表現分別涉及誇張及易使消費者誤解、涉及醫 療效能，依食安法第45條第1項及食安法廣告處理原則分別 裁罰法定最低罰鍰4萬元、60萬元，並無違誤。(五)並聲明：原告之訴駁回。
四、上開事實概要欄所述之事實經過，除下列爭執事項外，其餘 為兩造所不爭執，系爭燕窩食品廣告部分並有採證光碟(見 可閱覽處分卷第249頁背面)、廣告側錄列印畫面(見可閱覽 處分卷第253-258頁)、嘉義縣衛生局108年11月1日嘉衛藥食 字第1080033799號函(見可閱覽處分卷第249頁)、違規廣告 監視紀錄表(見可閱覽處分卷第250頁)、富邦媒體公司108年 10月16日回覆託播者之電子郵件(見可閱覽處分卷第251頁) 、被告108年11月27日訪談原告負責人之調查紀錄表影本(見 可閱覽處分卷第222-223頁)、原處分1(見本院卷第23-26頁) 及訴願決定1(見本院卷第45-53頁)在卷可證；系爭龜鹿精食 品廣告部分並有採證光碟(見可閱覽處分卷第207頁)、廣告 側錄列印畫面(見可閱覽處分卷第190-207頁)、電視疑似違 規廣告監控表(見不可閱覽處分卷第12頁)、被告108年11月 27日訪談原告負責人之調查紀錄表影本(見可閱覽處分卷第 188-189頁)、原處分2(見本院卷第29-32頁)及訴願決定2(見 本院卷第35-43頁)在卷可證，堪認屬實。是本件爭點應為被 告以系爭燕窩食品廣告構成食安法第28條第1項涉及誇張、 易生誤解之情形，及系爭龜鹿精食品廣告構成食安法第28條 第2項涉及醫療效能之情形，並依同法第45條第1項分別裁處 原告罰鍰4萬元、60萬元是否適法？
五、本院之判斷：
(一)被告適格部分：按行政程序法第15條第1項及第3項規定：「 行政機關得依法規將其權限之一部分，委任所屬下級機關執 行之。……前2項情形，應將委任或委託事項及法規依據公 告之，並刊登政府公報或新聞紙。」另訴願法第8條規定：
「有隸屬關係之下級機關依法辦理上級機關委任事件所為之 行政處分，為受委任機關之行政處分，其訴願之管轄，比照 第4條之規定，向受委任機關或其直接上級機關提起訴願。 」因此，行政機關將其權限之一部分，委任所屬下級機關執 行者，受委任之下級機關就委任事件所為之行政處分，為其 行政處分。又食安法第2條規定：「本法所稱主管機關：在 中央為衛生福利主管機關；在直轄市為直轄市政府；在縣（ 市）為縣（市）政府。」依此規定，臺北市政府為食安法在 直轄市層級之主管機關。又按臺北市政府組織自治條例第2 條規定第2項、第3項及第5項規定：「（第2項）中央法令規 定市政府為主管機關者，市政府得將其權限委任所屬下級機 關辦理。（第3項）市政府及其所屬機關得因業務需要，依 法規將其權限之一部分委任所屬下級機關執行或委託不相隸 屬之行政機關執行之。……（第5項）前3項情形，應將委任 或委託事項及法規依據公告之，並刊登市政府公報。」另臺 北市政府108年9月17日府衛食藥字第1083076536號公告：「 主旨：公告修正本府主管衛生業務委任事項，自即日起生效 。……公告事項：本府前於94年2月24日府衛企字第0940440 4400號公告略以：『……本府將下列業務委任本府衛生局以 該局名義執行之：……(七)。食品衛生管理法中有關本府權 限事項……』，惟法規名稱已修正，爰修正為……『食品安 全衛生管理法』中有關本府權限事項，委任本府衛生局以該 局名義執行之。」將關於食安法所定主管機關權限，劃分由 被告執行，故臺北市政府將有關食安法及其子法之執行權限 委任被告辦理之，經核尚無不合，是原告以之為被告提起本 件訴訟為合法，合先敘明。
(二)本件應適用之法令及說理：
1.食安法第3條第1款規定：「本法用詞，定義如下：一、食品 ：指供人飲食或咀嚼之產品及其原料。……。」第28條第1 項及第2項規定：「（第1項）食品、食品添加物、食品用洗 潔劑及經中央主管機關公告之食品器具、食品容器或包裝， 其標示、宣傳或廣告，不得有不實、誇張或易生誤解之情形 。（第2項）食品不得為醫療效能之標示、宣傳或廣告。」 第45條第1項規定：「違反第28條第1項或中央主管機關依第 28條第3項所定辦法者，處新臺幣4萬元以上4百萬元以下罰 鍰；違反同條第2項規定者，處新臺幣60萬元以上5百萬元以 下罰鍰；……。」上開規定課予食品業者就其食品應為真實 標示、宣傳及廣告之義務，旨在避免民眾因不實、誇張、易 生誤解或醫療效能之標示、宣傳或廣告內容，產生錯誤認識 ，危及身體健康。又按憲法第11條保障人民之言論自由，乃
在保障意見之自由流通，使人民有取得充分資訊及自我實現 之機會，包括政治、學術、宗教及商業言論等，並依其性質 而有不同之保護範疇及限制之準則。商業言論所提供之訊息 ，內容為真實，無誤導性，以合法交易為目的而有助於消費 大眾作出經濟上之合理抉擇者，應受憲法言論自由之保障。 惟憲法之保障並非絕對，立法者於符合憲法第23條規定意旨 之範圍內，得以法律明確規定對之予以適當之限制，業經司 法院釋字第577、617、623號解釋在案。而食品之標示、宣 傳或廣告，係在食品上或利用傳播方式，提供該食品客觀資 訊，以達招徠銷售為目的，具商業上意見表達之性質，固應 受憲法言論自由之保障，惟因與國民健康有重大關係，立法 者基於維護公益之必要，自可對之為合理而適當之限制。食 安法第28條第1項及第2項規定，禁止食品之標示、宣傳或廣 告不得有不實、誇張、易生誤解或宣稱醫療效能之情形，旨 在保障消費者獲得真實而完整之資訊，維護國民健康與消費 權益，為增進公共利益所必要，與憲法第11條保障人民言論 自由及第23條比例原則均無違背。
2.又食安法第28條第4項規定：「第1項不實、誇張或易生誤解 與第2項醫療效能之認定基準、宣傳或廣告之內容、方式及 其他應遵行事項之準則，由中央主管機關定之。」食安法主 管機關即衛生福利部即依此授權訂定食品廣告認定準則。食 品廣告認定準則第3條規定：「本法第28條第1項或第2項所 定標示、宣傳或廣告涉及不實、誇張、易生誤解，或醫療效 能之認定，應就其傳達予消費者之品名、文字敘述、圖案、 符號、影像、聲音或其他訊息，依整體表現，綜合判斷之。 」第4條規定：「（第1項）本法第28條第1項食品及相關產 品之標示、宣傳或廣告，表述內容有下列情形之一者，認定 為涉及不實、誇張或易生誤解：一、與事實不符。二、無證 據，或證據不足以佐證。三、涉及維持或改變人體器官、組 織、生理或外觀之功能。四、引用機關公文書字號或類似意 義詞句。但依法令規定應標示之核准公文書字號，不在此限 。（第2項）食品之標示、宣傳或廣告內容，得使用附件一 所列通常可使用之詞句，或附件二所列營養素或特定成分之 生理功能詞句；上開詞句，均不認定為涉及不實、誇張或易 生誤解。」第5條規定：「本法第28條第2項食品之標示、宣 傳或廣告，表述內容有下列情形之一者，認定為涉及醫療效 能：一、涉及預防、改善、減輕、診斷或治療疾病、疾病症 候群或症狀。二、涉及減輕或降低導致疾病有關之體內成分 。三、涉及中藥材效能。」核屬衛生福利部本於食安法中央 主管機關職權，依食安法第28條第4項之授權，針對食安法
第28條所稱涉及「不實、誇張或易生誤解」、「醫療效能」 之不確定法律概念，為協助下級機關正確涵攝構成要件事實 、適用法律，而頒訂之解釋性行政規則，並有法律授權之法 規命令位階，經核其內容係就行政法規之原意為具體明確之 闡釋，符合食安法第28條規範意旨，並未對人民權利之行使 ，增加法律所無之限制，被告於辦理食安法相關事件自得予 以援用。
3.衛生福利部另訂定食品廣告認定準則Q&A（本院卷97-100頁 ），並於108年8月15日發布於衛生福利部食品藥物管理署網 站，其內容如下：(1)Q1：「『食品及相關產品標示宣傳廣 告涉及不實誇張易生誤解或醫療效能認定準則』（下稱本準 則）所認定為涉及不實、誇張或易生誤解之『涉及維持或改 變人體器官、組織、生理或外觀之功能』情形為何？A1:例 句或類似詞句：保護眼睛。增加血管彈性。增強抵抗力。強 化細胞功能。增智。補腦。增強記憶力。改善體質。解酒。 清除自由基。排毒素。分解有害物質。改善更年期障礙。平 胃氣。防止口臭。豐胸。預防乳房下垂。減肥。塑身。增高 。使頭髮烏黑。延遲衰老。防止老化。改善皺紋。美白。纖 體（瘦身）。」。(2)Q3：「本準則所認定為涉及醫療效能 之『涉及預防、改善、減輕、診斷或治療疾病、疾病症候群 或症狀』情形為何？A3:例句或類似詞句：治療近視。恢復 視力。防止便秘。利尿。改善過敏體質。壯陽。強精。減輕 過敏性皮膚病。治失眠。防止貧血。降血壓。改善血濁。清 血。調整內分泌。防止更年期的提早。消滯。降肝火。改善 喉嚨發炎。祛痰止喘。消腫止痛。消除心律不整。解毒。」 核屬衛生福利部本於食安法中央主管機關職權，再針對食品 廣告認定準則第4條第1項第3款所謂「涉及維持或改變人體 器官、組織、生理或外觀之功能」、第5條第1款所謂「涉及 預防、改善、減輕、診斷或治療疾病、疾病症候群或症狀」 之概念內涵，為協助下級機關正確涵攝構成要件事實、適用 法律，而頒訂之解釋性行政規則，經核其內容亦係就行政法 規之原意為更進一步具體明確之闡釋，符合食安法第28條規 範意旨，亦未對人民權利之行使，增加法律所無之限制，且 稽之其規定內容與衛生福利部於106年3月16日以衛授食字第 1061200468號令修正發布、108年6月26日廢止之「食品標示 宣傳或廣告詞句涉及誇張易生誤解或醫療效能之認定基準」 無異（按：食安法於107年1月24日修正第28條，增訂第4項 ：「第一項不實、誇張或易生誤解與第二項醫療效能之認定 基準、宣傳或廣告之內容、方式及其他應遵行事項之準則， 由中央主管機關定之。」衛生福利部乃據此授權於108年6月
12日訂立食品廣告認定準則，並於108年6月26日廢止「食品 標示宣傳或廣告詞句涉及誇張易生誤解或醫療效能之認定基 準」，惟將其內容，以食品廣告認定準則Q&A之方式，於108 年8月15日發布於衛生福利食品藥物管理署網站），被告於 辦理食安法相關事件亦當得予以援用。
4.又食安法廣告處理原則，係衛生福利部為統一處理依食安法 第45條規定裁處之廣告案件，建立執法之公平性，在食安法 第45條授權裁罰金額及管制手段範圍內，為實踐具體個案正 義及有效的行使裁量權，並顧及法律適用的一致性及符合平 等原則，且利於減少爭議及訴願的行政成本所訂定的裁量基 準。其中第2條規定：「本條廣告規定所列罰鍰額度之審酌 ：違反食品安全衛生管理法第28條第1項、第3項規定如附表 一；違反同法第28條第2項規定如附表二。」是按違規事實 及違規次數、違規行為故意或過失、危害程度等因素，分別 訂定不同的裁罰數額，未逾越法律授權的目的及範圍，且未 增加法律所無的限制或處罰，其內容亦屬客觀合理，並寓有 避免就相同事件恣意為不同裁罰的功能，亦非法所不許，於 憲法保障人民財產權的意旨並無牴觸（參酌司法院釋字第51 1號解釋意旨），被告自得以之作為處分的依據。(三)按食品廣告內容有無涉及不實、誇張或易生誤解之情形，應 綜合其所使用之品名、文字敘述、圖案、符號、影像、聲音 或其他訊息，以所傳達與消費者訊息之整體表現認定之。若 廣告有宣稱涉及「維持或改變人體器官、組織、生理或外觀 之功能」、「預防、改善、減輕、診斷或治療疾病、疾病症 候群或症狀」，在客觀上已足以引起消費者有使用該產品後 得「維持或改變人體器官、組織、生理或外觀功能」或「預 防、改善、減輕、診斷或治療疾病、疾病症候群或症狀」之 整體印象及效果，進而引起購買慾望者，則分別屬涉及「不 實、誇張或易生誤解」、「醫療效能」之廣告。經查： 1.原告於有線電視頻道託播之系爭燕窩食品廣告，其載有如事 實欄所述之詞句，綜合其整體宣傳廣告內容傳達之訊息內容 ，經與食品廣告認定準則Q&A比對，其中諸如增強抵抗力、 強化細胞、改善體質、遲延衰老、改善更年期失眠狀況、生 髮等功能等詞句，顯已涉及維持或改變人體器官、組織、生 理或外觀功能情形，依一般社會通念，有使消費大眾產生服 用該產品後得以增強抵抗力、強化細胞、改善體質、遲延衰 老、改善更年期失眠狀況、生髮等整體印象及效果，並進而 引起購買慾望，核屬食安法第28條第1項之誇張或易生誤解 之廣告，足堪認定。
2.原告於有線電視頻道託播之系爭龜鹿精食品廣告，其載有如
事實欄所述之詞句，綜合其整體宣傳廣告內容傳達之訊息內 容，經與食品廣告認定準則Q&A比對，其中諸如改善或減輕 關節或腰部疼痛、骨質疏鬆症等詞句與現場來賓提出自稱骨 質密度儀器檢查結果等畫面對照，已涉及改善特定疾病或特 定生理情形，顯與醫療效能之宣稱有關，依一般社會通念， 有使消費大眾產生服用該產品後得以改善或減輕關節或腰部 疼痛、改善骨質疏鬆之整體印象及效果，並進而引起購買慾 望，核屬食安法第28條第2項之醫療效能之廣告，足堪認定 。
3.又自食安法於64年1月28日制訂公布時即已有關於食品不得 宣傳不實、誇張或易生誤解、宣稱醫療效能等規定，迄今施 行多年，且經主管機關衛生福利部於108年6月12日公布施行 食品廣告認定準則明訂涉及不實、誇張或易生誤解、醫療效 能之認定標準，又於108年8月15日訂立食品廣告認定準則Q& A，其內容實與衛生福利部於106年3月16日以衛授食字第106 1200468號令修正發布、108年6月26日廢止之「食品標示宣 傳或廣告詞句涉及誇張易生誤解或醫療效能之認定基準」無 異，上開食安法相關規範之內容均屬公開可輕易查詢之資料 ，原告在客觀上並無不知法規之具體特殊正當事由存在；況 原告於103年6月30日、107年10月25日、108年4月9日即曾因 其他產品廣告違反食安法第28條第1項規定遭裁處罰鍰4萬元 共計4次，另於108年8月20日因產品「百年老店德安堂黑蔘 龜鹿精」違反食安法第28條第1項規定遭裁處罰鍰4萬元1次 ；而依卷附原告商業登記資料顯示，原告所營事業包括食品 什貨零售及批發業而為食品業者（見可閱覽處分卷第151頁 ），本應遵守食安法相關規範，自有刊登該食品廣告前應就 廣告內容檢視是否符合相關法規之注意義務，原告能注意， 卻疏未注意法律所課予之注意義務而託播涉及誇張、易生誤 解及醫療效能之廣告，則原告至少應負過失之責，依法自應 受罰。原告主張因食安法相關規範語意不清、使原告無所適 從，否認其主觀責任，自難憑採。
4.原告主張燕窩商品依照本草綱目拾遺等文獻確有其化痰止嗽 等調理功效，並非無證據證明其所宣稱之功效；又龜鹿精商 品其所含鹿角、龜板、黑蔘等成分已涉及固有成方加減方， 應以藥品管理，而非以食品管理云云。然為確保食品廣告真 實，維護國人健康，保障消費者權益，我國對於食品、健康 食品及藥品，分別以食安法、健康食品管理法及藥事法予以 規範管理。上開三者中，藥品係使用於診斷、治療、減輕、 預防人類疾病，或使用於其他足以影響人類身體結構及生理 機能之原料藥或製劑。因其目的係用以預防、治療疾病，對
於人體健康影響頗鉅，故藥事法明定藥品之製造、輸入，應 於事前將其成分、規格、性能及製法之要旨及其檢驗規格與 方法等資料及證件，送經中央主管機關查驗登記審核，取得 許可證（藥事法第6條、第39條參照）。另健康食品依健康 食品管理法規定，則係指具有保健功效之食品，亦即具有增 進民眾健康，減少疾病危害風險，而有實質科學證據功效之 食品。此類健康食品亦需申請查驗，經審核通過取得許可證 ，始得製造、輸入及販賣（健康食品管理法第2條、第3條參 照）。又依藥事法第69條、健康食品管理法第6條及第14條 、食安法第28條規定可知，非藥品不得為醫療效能之標示、 宣傳或廣告，又非依健康食品管理法之規定查驗登記，不得 標示或廣告為健康食品，食品標示或廣告提供特定營養素或 具有特定保健功效者，應依健康食品管理法辦理之；而藥品 廣告之內容，依藥事法第7章之規定，亦採事前核准制，並 須接受主管機關追蹤管理。綜上說明可見，食品與藥品及健 康食品定義各有不同，立法者已依其性質訂定不同之法律， 進行不同程度之管理。欲主張食品具有前述保健功效、醫療 效能者，依前開說明，均需事先申請主管機關查驗審核並發 給許可證。因為食品縱然含有增進健康、減少疾病風險，甚 或具有醫療效能之成分，然欲達上開效果，其純度、有效用
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