臺北高等行政法院判決
108年度訴字第1085號
110年2月25日辯論終結
原 告 台灣肥料股份有限公司
代 表 人 黃耀興（董事長）
訴訟代理人 王清白律師
賴宇宸律師
吳光群律師
被 告 花蓮縣政府
代 表 人 徐榛蔚（縣長）
訴訟代理人 徐世麗
李子先
侯廷
上列當事人間有關土地事務事件，原告提起行政訴訟，本院判決
如下：
主 文
確認原告所有坐落花蓮縣花蓮市美港段第一二一地號如附圖所示面積一千三百九十九平方公尺、第一二四地號如附圖所示面積二十二平方公尺及同段第一二一之六地號如附圖所示面積四十三平方公尺等土地之公用地役關係不存在。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序事項：
㈠原告台灣肥料股份有限公司代表人於訴訟進行中由康信鴻變 更為黃耀興，並據新任代表人黃耀興具狀聲明承受訴訟，此 有聲明承受訴訟狀在卷可參（本院卷二第39頁至第41頁）， 經核並無不合，應予准許。
㈡按「（第1 項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他 訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。（第 2 項）被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論 者，視為同意變更或追加。（第3 項）有下列情形之一者， 訴之變更或追加，應予准許：…。訴訟標的之請求雖有變 更，但其請求之基礎不變。」行政訴訟法第111條第1項、第 2 項及第3項第2款分別定有明文。本件原告起訴時，原係聲 明請求「確認原告所有坐落於花蓮縣花蓮市美港段第121 地 號土地，如原證2照片所示面積約1,500平方公尺（待勘查測 量確認）部分，與被告間之公用地役權不存在。」嗣於民國
109年4月23日（本院收文日）具狀更正聲明為請求「確認原 告所有坐落於花蓮縣花蓮市美港段121地號面積1,399平方公 尺、第121-6地號面積43平方公尺、第124地號面積22平方公 尺，範圍如原證13，花蓮縣花蓮地政事務所土地複丈成果圖 所示，面積共1,464 平方公尺土地，公用地役關係不存在。 」（本院卷二第17頁）。經核原告前、後之聲明，均係請求 確認其所有土地之公用地役關係不存在，故請求基礎事實不 變，且被告花蓮縣政府就原告變更之訴，無異議而為本案之 言詞辯論，揆諸前揭規定，原告所為訴之變更，應予准許， 合先敘明。
二、事實概要：原告前就其所有坐落花蓮縣花蓮市美港段第121 地號部分土地面積約1,500 平方公尺（下稱系爭道路），與 訴外人花蓮縣花蓮市公所（下稱花蓮市公所）逐年簽訂「土 地借用契約書」，由原告無償提供訴外人花蓮市公所作為公 務通行（垃圾車通行）使用，期間自103 年5月1日至108年4 月30日止。嗣因原告擬收回土地自用，不再出借，經訴外人 花蓮市公所分別函覆原告略以：系爭道路業經被告以103年3 月5日府建計字第1030017212號函（下稱被告103年3月5日函 ）指定為現有巷道在案，如有不服，應向法院提起確認公用 地役關係不存在之訴救濟（花蓮市公所108 年5月2日花市清 字第1080012513號函）；系爭道路業依被告105 年11月22日 府建計字第1050186977號函（下稱被告105 年11月22日函） 指定為現有巷道，如有不服，應依規定向被告申請變更或廢 止，或依法提起訴願或訴訟（花蓮市公所108年5月28日花市 建字第1080015320號函）等語。原告認其與花蓮市公所就系 爭道路訂有借用契約，不符既成巷道之要件，遂於108年6月 26日（本院收狀日）提起本件行政訴訟，請求確認坐落花蓮 縣花蓮市美港段第121 地號面積1,399平方公尺、第121-6地 號面積43平方公尺及第124 地號面積22平方公尺土地（即系 爭道路，範圍如花蓮縣花蓮地政事務所土地複丈成果圖【按 ：即附圖】所示）之公用地役關係不存在。
三、原告起訴主張及聲明：
㈠系爭道路之土地為原告所有並坐落於廠區內，花蓮市公所清 潔隊自垃圾掩埋場於83年興建、86年啟用，歷年來取得原告 同意後始得通行系爭道路，原告並於103年5月1日起至108年 4 月30日止，每年與花蓮市公所簽訂「土地借用契約書」， 雙方約定「僅供公務通行使用，不得有任何營利行為，並不 得轉借或以其他變相方法交由他人使用」、「本借用契約於 期限屆滿時倘未辦理續約，則自動終止」、「本借用契約於 期限屆滿時即不再辦理續約，甲方得關閉標的道路之使用」
，即使用借貸契約期滿後，花蓮市公所即無權繼續使用系爭 道路及土地。又花蓮市公所與原告洽商續借，均係以「興建 花蓮縣北區垃圾轉運站」為由，若該轉運站興建完竣，則垃 圾掩埋場擬進行遷址，現址則改建為環保公園等語，惟轉運 站興建遙遙無期，雙方於105年至108年數度協商未果後，原 告基於保障己身土地所有權益，並配合行政院開發深層海水 園區計畫，發函告知花蓮市公所期滿即不續借，並於108年4 月30日借用契約屆滿後，封閉系爭道路、收回土地；詎花蓮 市公所於108年5月2日發函原告稱系爭巷道業經被告以103年 3月5日函指定為現有巷道，依花蓮縣建築管理自治條例（下 稱建管自治條例）第4 條第1項第1款，認定系爭道路為「供 公眾通行並具有公用地役關係之巷道」，請原告逕自提起訴 訟救濟。惟原告於103 年時，根本未獲被告函文告知系爭巷 道經指定為「供公眾通行並具有公用地役關係」之現有巷道 ，遍查被告機關網頁或其他公開資訊，亦無相關公告內容， 甚而未就道路現況進行履勘；且花蓮市公所係被告於103年3 月5日認定現有巷道後，於103年5月1日始與原告簽訂土地借 用契約書，原告僅基於「公務使用」同意花蓮市公所清潔隊 垃圾車通行，尚無同意「不特定公眾得通行使用」情事，原 告除向花蓮市公所據理力爭外，僅得循行政救濟途徑，保障 己身土地權益。
㈡被告如依建管自治條例第4 條第1項第1款認定系爭道路為「 供公眾通行並具有公用地役關係之巷道」，仍須符合司法院 釋字第400 號解釋有關既成道路成立公用地役關係之標準， 始具適法性。然查，系爭道路並不符合「不特定之公眾通行 所必要」之要件：
⒈系爭道路坐落於原告公司廠區內，北側為原告所有土地， 並以鐵絲網沿線圈圍隔離，設有部分水泥塊作為屏障，道 路南側亦為原告公司土地，並以水泥牆壁圈為南側廠區， 僅開放南側大門供公務通行，其餘兩個南側大門均無開放 通行，並無供不特定公眾通行可能，花蓮市公所清潔隊係 「橫向」穿越原告廠區及土地至垃圾掩埋場現址，進行垃 圾傾倒工作，系爭道路東、西側亦均設有鐵製大門及「禁 止進入告示牌」，可徵原告就系爭道路及周邊已進行實質 管制，並非任由他人恣意通行系爭道路。
⒉參酌履勘筆錄內容及當天履勘現況，系爭道路附近無其他 民宅商家或學校廟宇，故尚無一般不特定公眾通行使用之 必要或可能，僅有花蓮市公所清潔隊垃圾車基於公務需要 ，長期、頻繁取得原告同意後通行使用，縱有零星車輛經 過，亦僅係基於通行之便利或省時，不符合既成道路之要
件標準。
⒊另據原告之退休職員蔡蓮、吳振宗轉述，渠等於59年進入 原告公司任職時，系爭道路及周邊土地早期係由國防部空 飄隊（飛龍基地）、海防班駐紮，甚且管制道路，蔡蓮每 週、每月均會前往空飄隊辦理公務，仍需取得站崗空飄隊 成員同意後始得進入，如此基於公權力佔有管領系爭道路 ，與不特定公眾任意通行情況尚屬有間。直至83年，垃圾 掩埋場從花蓮環保公園舊址遷移至現址，系爭道路始改由 花蓮市公所清潔隊垃圾車通行迄今，惟此與不特定公眾通 行仍屬有間。
⒋互核花蓮市公所103年1月21日花市建字第1030001930號函 （下稱103年1月21日函）及被告103 年3月5日函說明欄， 均係以系爭道路由清潔隊垃圾車作為聯外道路，而逕自認 定具備「公用地役關係」，惟函文內未見渠等就「不特定 公眾通行使用」有任何說明或進行行政調查，被告103年3 月5 日函實有行政違失情形，也違反行政程序法明揭之職 權調查原則。
⒌從原告與花蓮市公所簽訂土地借用契約，長期以來基於公 務通行之客觀事實，以及系爭道路早期由國防部空飄隊管 制通行之發展歷史，尚無不特定公眾通行之情事，無被告 所稱具備公用地役關係之可能。
㈢被告陳稱系爭道路於67年至80年間，係供資源回收商通行使 用、並有一般民眾通行該道路至海濱等語。然查： ⒈被告所提航測圖、正射影像圖、海防班哨遺跡照片等，均 無法直接證明系爭道路於早期曾有資源回收商、一般民眾 通行使用，自無從認定於67年時起已存在公用地役關係， 並由花蓮市公所清潔隊於83年後接續利用系爭道路通行， 就此原告否認有不特定公眾通行之事實，被告舉證仍有未 足之處，則本件自非既成道路「廢止」之申請問題，而係 自始即未存在不特定公眾通行使用之公用地役關係。另蔡 蓮亦轉述系爭道路於斯時尚未開發完全，路況漆黑偏僻， 無可能有一般民眾通行垃圾掩埋場現址旁小徑至海濱，該 道路亦從原本的「石頭路面」變更為「柏油路面」，可徵 道路寬度曾拓寬並變更路面，佐以長期有公務機關基於公 務使用之事實，尚無法認被告所辯足以採信。
⒉若如被告所言，有資源回收商從舊垃圾掩埋場（環保公園 處），以「ㄇ字型」沿花193 縣道繞行至市區，復由系爭 道路通行至資源回收站（垃圾掩埋場現址過磅處）等情， 惟斯時垃圾掩埋場係坐落於環保公園處，原告北側土地使 用率偏低，資源回收商自可在花193 縣道鄰近土地、花蓮
環保公園附近空曠地區設置資源回收站，實無必要在舊垃 圾掩埋場與現垃圾掩埋場南北向道路尚未開闢之前，繞道 系爭道路至垃圾掩埋場現址，此與經驗法則實有不符；且 縱有資源回收商通行，資源回收商於垃圾掩埋場遷建、轉 移至現址後，此情已不復存在，並無持續通行系爭道路之 客觀事實，履勘時復未見一般民眾通行系爭道路至海濱， 則被告所辯與「年代久遠而未曾中斷」情形有所不符，資 源回收商亦非「不特定公眾」，而係基於從事資源回收及 營商之特定目的、因省時便利而通行使用系爭道路，是不 論原告所述「空飄隊」、「海防班」、被告所述「資源回 收商」或現況「清潔隊垃圾車」，均係特定人、特定目的 而通行系爭道路，且均須取得原告許可後方得使用，原告 尚無「通行之初，無阻止情事」，被告就此亦無提出其他 積極證明。
⒊另被告提出農林航空測量所（下稱農測所）63年、80年至 83年拍攝之類比航攝影像圖內容，僅得呈現系爭道路在63 年時之道路雛形，就該道路實際使用情況是否為一般人、 不特定公眾通行使用，尚無法從影像圖得出客觀之佐證。 又就原告所提67年至83年航照圖觀之，系爭道路東側末端 已有往北側道路路線可供通行，較諸被告所提63年航照圖 ，原告所提證據資料，更可反應系爭道路63年之後之通行 使用情況，並非被告所稱一般民眾僅能通行系爭道路至濱 海地區。就被告所提80年至83年航攝影像部分放大圖，尚 無法證明係用作搭建資源回收之建物，散落於土地上之「 地上物」也無法證明係資源回收之物品，僅憑片段模糊之 航攝影像圖，實無法認定被告所述為真實，更遑論該資源 回收站迄今早已不復存在，與「年代久遠未曾中斷」之要 件不符。
㈣原告藻類加工廠於興建時，委託曾昭銘建築師自行申請指定 建築線之事，與系爭道路是否具備公用地役關係並無關聯： ⒈原告於105 年間在花蓮縣花蓮市美港段第121、124地號土 地（下稱121、124地號土地）交接處（該加工廠坐落於鄰 近系爭道路旁，並在原告公司南側廠區內），擬興建藻類 加工廠，並委託曾昭銘建築師事務所辦理規劃設計。建築 師本其專業判斷，向被告著手申請申請建築執照及使用執 照等事務，原告尚未授權建築師為指定建築線之申請，僅 全權委託其繪製設計圖並辦理廠房興建之相關行政事宜。 嗣為符合建築法規，興建廠房須就坐落土地之鄰近道路為 建築線之指定，建築師乃選定港濱路、121、124地號土地 ，送請被告所屬都市計劃科進行審查，被告並以105 年11
月22日函請建築師辦理後續指定建築線申請等行政流程， 惟是否選定121、124地號土地或港濱段土地，決定權限仍 係被告，非原告或建築師，前揭函文仍無提及係依建管自 治條例第4 條何款規定，判斷本件土地為既成道路或現有 巷道，原告係基於研發生產藻類之需要而興建廠房，起初 目的本非申請指定建築線，指定建築線僅係廠房興建之附 隨行政效果，並無自認系爭道路為既成道路之情形。 ⒉被告103年3月5日函、105年11月22日函及107年9月13日府 建計字第1070178341號函（下稱被告107年9月13日函）， 均未就系爭道路有無符合建管自治條例第4 條第1項第1款 進行實質勘查，互核被告105年11月22日函及107年9 月13 日函，也僅有載明已申請指定建築線，並未敘明認定公用 地役關係之認定原因及事證，違反職權調查原則，唯一提 及公用地役關係者僅被告103 年3月5日函，惟該函文亦係 以「花蓮市公所垃圾車長期作為聯外道路」認定系爭道路 具備公用地役關係，是被告自始至終僅以垃圾車通行為由 ，基於公益需求認定系爭道路構成公用地役關係，從未審 酌該道路是否符合大法官會議第400 號解釋明揭之要件。 ⒊最高行政法院103年度判字第423號判決明揭指定建築線時 所認定事實無從拘束法院為是否成立公用地役關係之判斷 ，更遑論被告103 年3月5日函文對於公用地役關係說理舉 證已有不足情形。另參諸本院107 年度訴字第1024號、最 高行政法院103年度判字第412號等判決，若以指定建築線 之事實認定為現有巷道，必係參酌「於民國73年前曾指定 建築線之現有巷道」之要件情形，惟本件被告自承係依建 管自治條例第4 條第1項第1款認定現有巷道，並非「於民 國73年前曾指定建築線之現有巷道」或「私設通路經土地 所有權人出具公眾通行同意書或捐獻使用」等情形，被告 亦無明確說明，在103年3月5日函、105年11月22日函文中 ，就經指定建築線之121、124地號土地面積範圍，與系爭 道路面積範圍，有無同質重合關聯存在，實無法對原告為 不利認定。
⒋從而，被告105 年11月22日函指定建築線之行為，僅能解 釋為貪圖一己行政便宜，即擅用被告103 年3月5日函錯誤 認定公用地役關係之結論，並在花蓮市公所於107 年與原 告就土地使用產生爭執而函詢被告時，被告以107年9月13 日函告知已指定建築線云云，惟被告究竟有無告知原告？ 有無至現場勘查？指定建築線與公用地役關係間關聯為何 ？今兩造臨訟爭執時，被告反執建築師指定建築線之行為 ，不當聯結至系爭道路具備公用地役關係，且原告就此未
曾異議云云，核屬倒果為因之舉。又原告與花蓮市公所簽 訂土地借用契約書之時間為103年5月1日，已在被告103年 3月5日函文之後，若原告同意系爭道路為現有巷道或既成 道路，豈有可能在被告去函花蓮市公所後，連續5 年與該 公所簽訂使用借貸契約？此反徵原告自始對於被告既成道 路之認定及指定建築線函文根本不知情。
⒌又被告辯稱本件有確認訴訟補充性原則適用云云，惟確認 訴訟補充性原則，本以行政行為前後同一、權益受損者未 就先前行政行為提起撤銷訴訟救濟，事後不得再提確認訴 訟為前提。本件被告105 年11月22日函並未提及公用地役 關係，僅涉及指定建築線，如此原告僅得就被告103年3月 5 日函提起確認公用地役關係不存在以茲救濟，兩者行政 行為規制效果不同，即無確認訴訟補充性原則之適用。又 依被告訴訟代理人於本院開庭時所陳述之內容，被告已澄 清原告不必然會知悉鄰接道路之性質，佐以被告103年3月 5日函並未送達原告，被告105年11月22日函及107年9月13 日函則係針對指定建築線，原告自無可能知悉系爭道路於 103 年時已遭認定為既成道路而提起行政救濟。 ㈤參諸最高行政法院104年度訴字第347號行政法院判決意旨， 確認公用地役關係不存在訴訟之舉證責任在被告，惟如前述 ，被告答辯內容包含資源回收商及一般民眾通行等事實，均 無客觀證據可為佐證，且與司法院釋字第400 號標準不符， 被告所聲請傳喚之證人，與原告退休職員吳振宗、蔡蓮所述 南轅北轍，蔡蓮亦曾循履勘地點逐步回憶確認，並無被告證 人所稱資源回收商搭建臨時建物之情事；且一般民眾無可能 通行當時未開發完全之系爭道路，被告傳喚證人所述內容， 尚無法真實還原系爭道路通行發展之客觀歷史；資源回收商 依照常理亦無需要繞行市區、通行系爭道路至資源回收站， 且該等通行情形早已中斷，現況不復存在，無法做為本件判 斷依據，證明力容有不足之處，則被告迄今仍未盡舉證責任 ，無法證明系爭道路有所謂「供公眾通行並具有公用地役關 係」之情形。
㈥花蓮市公所逕憑藉被告103 年3月5日函，未就系爭道路進行 現場履勘、審酌尚有其他替代道路可茲通行，實違反比例原 則、職權調查原則：
⒈參酌花蓮縣花蓮地政事務所土地複丈成果圖及空照圖，自 行車道（B）坐落於第121-6、121-14地號土地，入口寬度 為3.68公尺，履勘筆錄亦記載：「一行人離開垃圾掩埋場 後轉往航照圖D 所示之自行車道，並驅車朝北側履勘，於 T 字型路口往西道路是往七星潭方向，據林分隊長所稱，
該西向道路係舊的垃圾車出入通行道路」等語，可徵南北 向自行車道並非無法讓車輛通行，且北側花193 縣道為舊 垃圾掩埋場清潔隊垃圾車通行道路，若被告或花蓮市公所 與原告及其他土地所有人洽商，非無法拓寬該車道做為清 潔隊垃圾車之替代道路。被告雖辯稱系爭道路做為垃圾掩 埋場聯外道路有其必要性云云，惟清潔隊出入路線本為行 政機關行政計畫之實施，原告並無配合或容忍之義務，亦 無被告所稱「自願、和平」提供土地供公眾使用。 ⒉被告早已知悉花蓮市公所係承諾借用至北區垃圾轉運站興 建完成，且花蓮市公所於借用系爭道路時先稱「基於公務 使用」，與原告就道路使用產生爭執時復主張系爭道路經 被告核定為現有巷道，與被告均稱須就該道路「維持公眾 通行」，如此反覆不定之態度，與誠信原則亦屬有悖，復 未審酌有替代道路可茲闢建，清潔隊垃圾車路線亦不至於 有太大變更，意圖以最簡易方式強佔通行原告所有土地， 實違反比例原則之最小侵害性要件，此殊非行政機關適切 行政行為之選擇方式。
㈦聲明：確認原告所有坐落花蓮縣花蓮市美港段第121 地號面 積1,399平方公尺、第121-6 地號面積43平方公尺、第124地 號面積22平方公尺（範圍如花蓮縣花蓮地政事務所土地複丈 成果圖【按：即附圖】所示），面積共1,464 平方公尺土地 之公用地役關係不存在。
四、被告答辯及聲明：
㈠系爭道路確屬具公用地役關係之既成道路，原告之主張並無 理由：
⒈系爭道路係為不特定之公眾通行所必要，並非僅為通行之 便利或省時：
⑴依系爭道路依農測所63年1 月17日所拍攝之類比航攝影 像，可知早於63年1 月17日前，系爭道路即已存在，而 觀系爭道路向西延伸連接花蓮港區之港口路乃至於花蓮 市區，東邊連接海濱地區。而欲通往海濱地區，除系爭 道路外，系爭道路往南或往北與系爭道路距離最近且連 接海濱地區之道路（以下分別稱北邊道路及南邊道路） ，北邊道路及南邊道路連接海濱地區之端點至系爭道路 所連接之海濱地區，按航攝影像之比例尺試算，其端點 分別距離系爭道路所連接之海濱地區約600公尺及1公里 ，且觀北邊道路連接之海濱地區，其海岸地形為斷崖式 的海岸，如欲從北邊道路通往系爭道路所連接之海濱地 區，並無可供行走、通行之道路；如欲由南邊道路到系 爭道路所連接之海濱地區，亦須經過不適宜行走之海岸
地形，是系爭道路確為不特定之公眾通行至海濱地區所 必要，且並非僅為通行之便利或省時。
⑵再觀上開農測所63年1 月17日影像，系爭道路早已有明 顯的路型，從系爭道路之西端點至東端點間，均未有管 制出入設施設備之影像，且就路型觀之，若系爭道路形 成之初非供不特定之公眾通行所使用，則為何系爭道路 的西端是遠離124 地號土地之廠區，甚至於西端的道路 末端是一路遠離原告廠區向北方上彎連接至可接193 縣 道之道路，而非直接向南彎進入124 地號土地原告之廠 區內。是從路型觀之，可知系爭道路於最早有影像紀錄 之63年以前，系爭道路主觀上即是作為供不特定多數之 公眾通行所使用。
⑶何況，於70年間至83年垃圾掩埋場興建前，確實存有資 源回收站，而系爭道路為唯一聯絡資源回收站（陳忠和 所經營之「北埔舊貨商」）之道路，未有其他替代道路 ，而當時以資源回收謀生者，並非陳忠和一人，亦有許 多未搭建資源回收站之民眾，長期以來，賴於舊有垃圾 掩埋場謀生，資源回收既為商業活動，即會有許多不特 定之民眾到此進行運輸、買賣回收物，系爭道路確有供 不特定公眾通行之必要。
⑷復依邱盛隆隊員所述，其於80年10月1 日從宜蘭調回花 蓮縣環境保護局工作，至88年8月1日離職，任該局廢棄 物管理科稽查人員，從80年起即為稽查資源回收商回收 業務及周遭環境，利用系爭道路通行。在現有垃圾掩埋 場興建前，有資源回收商業者北埔回收商及坤源企業社 於同址利用臨時建物及空地進行回收物分選工作，並曾 見軍隊或海防人員、回收商、拾荒者及一般民眾利用系 爭道路通行，可證於現有垃圾掩埋場興建前，系爭道路 即有花蓮市公所以外之人在使用。
⑸原告陳稱依吳振宗、蔡蓮所述，系爭道路於70年至80年 間係由部隊管制，一般民眾根本無法任意通行等情，然 原告始終未能就軍方何以能管制原告私有之系爭道路為 具體說明，所述均為推測，未能提出證據佐實。且若如 原告所述，軍方管制範圍為系爭道路西側至東側，依常 理，管制之範圍應有阻隔他人進出之設施，或至少應有 相當之設施、設備以使他人明瞭該範圍，然依歷年之航 照圖觀之，均未見原告所稱之管制範圍設有管制進出之 設施設備，原告所訴，顯與歷年航照圖所示之事實及經 驗與論理法則不符。
⑹甚且，於本院108年12月6日現場勘驗時，時值一般民眾
較不會主動親近海邊的冬天，且當日為工作日，於短暫 辦理現場勘驗的時間內，除垃圾車之外，仍然記錄到有 一台機車及一台小轎車經過，顯見系爭道路確係供作不 特定多數人通行。雖是日多數通行之車輛為花蓮市公所 之清潔車，然花蓮市公所之清潔車，係垃圾掩埋場於86 年啟用後，始利用系爭道路通行至市區，依原告提供之 航照圖，系爭道路早於82年以前路型即已清晰可見，可 認系爭道路早有供不特定多數人通行之事實。
⒉系爭道路自63年有影像紀錄時起，原告即無阻止公眾通行 情事：如前所述，系爭道路於航攝影像上早已有明顯路型 ，從系爭道路之西端點至東端點間，均未有管制出入設施 設備之影像，可知系爭道路於最早有影像紀錄之63年以前 ，原告主觀上即是作為供不特定多數之公眾通行所使用。 ⒊系爭道路早於有影像紀錄時起，即供作公眾通行使用，未 曾中斷：
⑴系爭道路至遲於有影像紀錄時起63年前，路型即已明顯 存在，是系爭道路東西向連接港口路至濱海地區，早於 63年即已作為公眾通行至濱海地區所使用。而依曾盛蓮 （76年至104 年於環保公園北側經營志浩企業社）之陳 述，陳忠和於垃圾掩埋場興建前，即在該掩埋場出入口 搭建一層面積約80坪之鐵皮浪板屋作辦公室使用，並將 其中30坪出租給林國榮使用，且利用建物周遭土地大約 600 坪堆置資源回收物作資源回收站使用等語，此佐以 80至83年之農測所航攝影像部分放大圖，即可發現花蓮 市美港段121-1、121-14 地號土地上確實有建物搭建於 上，並有物品散落於土地上，是曾盛蓮之陳述自非無稽 。從而可知系爭道路之東側端點於70年間至83年垃圾掩 埋場興建前，確實存有資源回收站，而系爭道路為唯一 聯絡資源回收站之道路，未有其他替代道路，且會有許 多不特定之民眾到此進行運輸、買賣回收物，已如前述 ，系爭道路即有供不特定公眾通行之必要。
⑵再者，從歷年航攝影像觀之，系爭道路作為通往海濱地 區之性質未曾改變，甚至於86年垃圾掩埋場啟用後更作 為垃圾掩埋場之聯外道路至今，系爭道路寬度達7 公尺 ，日復一日供花蓮市清潔隊車輛通行，每日通行大小型 車超過20輛次，一日處理花蓮市之垃圾量80公噸、回收 量12公噸及廚餘量12公噸，期間超過23年，是系爭道路 除供作公眾通行至海濱地區使用外，於86年更肩負供清 運垃圾之花蓮市公所清潔車通行之任務至今，其早於63 年以前起，即供作公眾通行使用至今，未曾中斷。
⑶且依GOOGLE地圖網站搜尋之結果，就系爭道路建置有98 年7 月及102年8月之街景圖，可知GOOGLE公司的街景拍 攝車於98年7 月及102年8月均可自由進出系爭道路，並 無被阻止通行之情形，一般民眾如通行系爭道路，亦當 無被阻止通行之情形，亦可認一直係供作公眾通行使用 之狀態。
㈡原告近年於系爭道路東、西側始設有鐵製大門及「禁止進入 告示牌」，仍無礙系爭道路成立公用地役關係：參諸臺中高 等行政法院104年度訴字第423號判決意旨，系爭道路至遲於 63年間已供作不特定多數人使用，早已因具備前述成立公用 地役關係之條件，而成立公用地役關係，並不因嗣後設置鐵 製大門及禁止進入之告示等阻止行為，而影響系爭道路成立 公用地役關係。
㈢縱現有更便捷之通道，亦不影響其既成巷道之認定，且既成 巷道喪失其原有功能，屬應予廢止之問題：
⒈被告係於97年為發展觀光，在垃圾掩埋場向北之替代道路 ，進行標線工程劃設自行車道，並借用原告所有之121 地 號土地576 平方公尺，佐以94年之正攝影像圖，只可推斷 向北之替代道路略於94年時可聯繫其他道路通往市區，惟 該替代道路僅可讓自行車通行，一般車輛無法通行該自行 車道，且有會車上之困難，何況讓花蓮市公所清潔車進出 。而向南之替代道路設有路障，並有路面破損失修之情形 ，車輛根本無法進出。
⒉次查83年正攝影像圖圈選處，向北之替代道路並不存在， 當時之垃圾掩埋場位於現址之北方，對照94年正攝影像圖 環保公園之範圍，可知83年之垃圾掩埋場土丘，阻絕向北 之替代道路，而向南替代道路又未開闢，故車輛或花蓮市 公所清潔車，過去僅能從系爭道路進出市區。
⒊又參諸最高行政法院100 年度判字第2135號判決意旨，未 來是否有更便捷之通道，不影響其既成巷道之認定，既成 巷道喪失其原有功能，屬應予廢止之問題。故若系爭道路 已屬具有公用地役關係之既成巷道，未來縱拓寬替代道路 供清潔車進出，而使系爭道路嗣後欠缺通行必要之要件， 則屬廢止該既成巷道之問題，不影響已形成之既成巷道性 質。
㈣被告早以103 年3月5日函及原告105年、107年申請指定建築 線時，作成認定系爭道路具公用地役關係之處分，基於確認 訴訟之補充性原則，原則上原告應提起撤銷訴訟以為救濟， 且該處分並早已確定，原告提起本件訴訟程序上適法性，不 無疑問：
⒈按巷道是否成立公用地役關係，法令並無明文規定應知會 土地所有權人，尚難以未通知為由，請求撤銷（最高行政 法院88年度判字第4261號判決意旨參照）。查被告以103 年3月5日函確認系爭道路具公用地役關係，為現有巷道， 縱認該處分未對原告送達，揆諸前開判決意旨，尚不得以 此為由請求撤銷。
⒉原告105年建築線指定之申請，經被告審查後，以105年11 月22日函認定現有巷道之範圍為申請書圖所標示現有巷道 範圍，並據以指定建築線，而於建築線指示（定）記錄事 項測量事項記載欄記載：「…樁位號碼：⑴現有巷道、… 。道路寬度⑴8M…。註記：⒈依現有巷道中心線各退縮4M 為建築線，超出部分保留現況。…」，並於圖號A1-8繪明 現有巷道、現有巷道中心線、現有巷道邊界線、建築線及 相關建築物之位置，並載明道路退縮地之計算與計算之範 圍。原告嗣於106 年5月4日為建築工廠，而以前開指定之 建築線為據，向被告申請建造執照，是原告至遲於106年5 月4日即已知悉。
⒊原告於107 年再為建築線指定之申請，經被告審查後，以 107年6月7日府建計字第1070085081號函（下稱被告107年 6月7日函）認定現有巷道之範圍為申請書圖所標示現有巷 道範圍，並據以指定建築線，而於建築線指示（定）記錄 事項測量事項記載欄記載：「…樁位號碼：⑴現有巷道、 …。道路寬度⑴8M…。註記：⒈依現有巷道中心線各退縮 4M為建築線，超出部分保留現況。…」。原告嗣於107年7 月10日為建築重力流多階段繁殖地坪及水槽地坪，以前開 指定建築線為據，向被告申請雜項執照。
⒋被告以103 年3月5日函確認系爭道路具公用地役關係為現 有巷道，縱認該處分未對原告送達而對原告不生效力，惟 被告105 年11月22日函亦業已將系爭道路具公用地役關係 為現有巷道之認定告知原告，原告並據前開認定於106年5 月4日申請建造執照，從而原告至遲於106年5月4日即已知 悉，原告至108 年7月9日始起訴請求確認系爭道路公用地 役關係不存在，顯已逾訴願期間，且基於確認訴訟之補充 性原則，原告應提起撤銷訴訟以為救濟，而不應逕行提起 確認公用地役關係不存在之訴。
㈤聲明：駁回原告之訴。
五、本院之判斷：
㈠如事實概要欄所載之事實，為兩造所不爭執，並有系爭道路 所坐落土地之土地登記謄本（本院卷一第51頁、本院卷二第 215 頁、本院卷三第77頁）、土地借用契約書（本院卷一第
55頁至第81頁、第371頁至第373頁）、花蓮市公所108年5月 2日花市清字第1080012513號函、被告103年3月5日函（本院 卷一第117頁至第121頁）、花蓮市公所108年5月28日花市建 字第1080015320號函（本院卷一第125 頁）在卷可稽，此部 分之事實，可以認定。
㈡原告提起確認之訴尚屬適法：
⒈按「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成 立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得 提起之。其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已 消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」行政訴訟法第6 條第1 項定有明文。所謂有即受確認判決之法律上利益， 乃指原告之權利或法律上利益目前所處之不確定法律狀況 ，若不起訴請求判決予以確認，即將受不利益之效果或有 受侵害之危險，且得以確認判決除去者而言。次按於撤銷 訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟中，法院在認定實體 上有無理由時，即已就爭執之法律關係存在或成立與否加 以論斷，是基於訴訟經濟及最大法律保護原則之要求，同 條第3 項前段乃明定：「確認訴訟，於原告得提起或可得 提起撤銷訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟者，不得提 起之。」此即所謂確認訴訟補充性原則，是如非得或可得
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