臺北高等行政法院判決
108年度原訴字第15號
110年3月4日辯論終結
原 告 冉春蘭
被 告 花蓮縣秀林鄉公所
代 表 人 王玫瑰（鄉長）
訴訟代理人 許正次律師
李韋辰律師
鄭道樞律師
上列當事人間原住民保留地事件，原告不服花蓮縣政府中華民國
108年10月4日108年訴字第29 號訴願決定，提起行政訴訟，本院
判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：
訴外人柯長教於民國104年9月7 日向被告申請分割前花蓮縣 秀林鄉德姆南段877地號土地（重測前文蘭段165-8地號土地 ，下稱分割前877 地號土地）增編為原住民保留地。被告經 會勘、審查並徵得土地管理機關同意後，於105年8月16日將 分割前877 地號土地中非屬柯長教使用的範圍分割出德姆南 段877-1地號土地（下稱877-1地號土地），並以分割後的同 段877地號土地（下稱877地號土地）報原住民族委員會轉陳 行政院核定後，將877 地號土地增編為原住民保留地。原告 於108年4月25日向被告申請將877-1 地號土地及花蓮縣秀林 鄉德姆南段993地號土地（重測前文蘭段165-9地號土地，下 稱993地號土地）增編為原住民保留地。被告於108年5月 16 日會勘後，審酌原告主張的使用範圍與訴外人冉志銘於 104 年9月7日申請增編原住民保留地的使用範圍有重疊，使用權 屬有爭議，故以108年5月30日秀鄉經字第1080012435號函駁 回原告的申請（下稱原處分）。原告不服，經訴願決定駁回 後，提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明：
㈠原告母親張松海於50年間就在877、877-1及993 地號土地（ 以下合稱系爭3 筆土地）開墾使用，原告母親死亡後，由原 告繼承並持續耕作使用。花蓮地政事務所前就該區附近土地 的原住民耕作情形實施測量，94年12月複丈成果圖上即登載 張松海姓名。原告鄰居謝富美及其先生古根元約自50年間即 在毗鄰的同段873-1地號土地（下稱873-1地號土地）耕種，
亦知曉原告家族使用系爭3 筆土地的事實。原告母親生前表 示系爭3 筆土地留給原告使用，但原告受胞姊冉春花誤導， 誤以為以胞兄冉文新之子冉志銘名義登記，日後處理較方便 ，因而與冉志銘協議，以冉志銘名義申辦，然實際使用人仍 為原告。冉志銘於104年9月7日就分割前877地號土地、 993 地號土地申請補辦增編原住民保留地；柯長教於同日亦就分 割前877 地號土地申請補辦增編原住民保留地。其中，柯長 教申請部分，877 地號土地順利增編為原住民保留地，並由 柯長教之子柯東岳設定耕作權，原告就此部分已另行提起行 政爭訟；冉志銘申請部分，因未依限繳費，暫時擱置，原告 經人轉知後，於106年3月7日向被告陳情，經106年3月21 日 土地協調會後，被告以冉志銘104年9月7 日申請案與原告種 植範圍土地重疊，駁回冉志銘的申請。106年3月21日協調會 議已經確認冉志銘長期在外，未使用系爭3 筆土地，而原告 在系爭3 筆土地上種植果樹，無使用重疊的疑義。被告就原 告本件申請，於108年5月16日會勘也認定土地上有種植山蘇 、雜木及果樹，並未認定原告未使用877-1及993地號土地。 原告就877-1及993地號土地為具有傳統使用淵源之人，符合 公有土地增劃編原住民保留地審查作業規範（下稱增編原保 地作業規範）第4點規定。
㈡被告雖主張：877-1及993地號土地97年航照圖無地表裸露特 徵，而是雜木林，足見97年以前原告或其祖先未利用 877-1 及993 地號土地等等。惟除非濫墾、濫伐，否則原住民種植 的林產物或農產物，本無法透過航照圖顯示其樣貌，以航照 圖否定原住民使用土地的事實，有失公允，有立法院內政委 員會第15次全體委員會議議事錄臨時提案第2 案決議可參考 。又航照圖的立體判讀，需藉由儀器或工具，經專業人員辨 識。被告未舉證其有使用儀器並符合程序，以判讀97年航照 圖確呈現為雜木林尚難以肉眼見航照圖呈現林木狀態或地表 未裸露，即可認定877-1及993地號土地為雜木林，並以此逕 認原告或其祖先未在877-1及993地號土地使用。再者，地表 裸露可能僅是整地換耕的過程，亦不能排除有林下經營或小 面積使用的情形。此觀柯長教申請增編為原住民保留地的87 7地號土地，其航照圖與原告申請的877-1地號土地並無差異 ，足見航照圖顯示地表裸露與否，不足為判定土地有無使用 的依據。現今877-1及993地號土地上混合種植檳榔樹、樟樹 、龍眼樹、麵包樹、蓮霧樹等，不同樹種樹冠輪廓、樹冠表 面、樹冠尺寸等均不同，於航照圖上可能呈不同樹冠輪廓、 形狀、顏色交雜等景象，此與69年、76年、89年、92年及10 5 年航照圖樣貌相符。另蓮霧樹生長相當高，非短時間內種
植，足見原告主張購買珍珠蓮霧樹苗，且有耕作事實，並非 虛假。被告108年5月16日現場會勘時，亦未否定原告或其祖 先使用877-1及993地號土地耕種，於訴願及本件行政訴訟程 序始追補理由，顯非合於正當程序。
㈢被告雖主張：冉志銘可能間接使用877-1及993地號土地，非 當然可認定無使用事實，且冉春花亦曾使用877-1及993地號 土地等等。然原住民保留地開發管理辦法（下稱原保地管理 辦法）第19條立法理由所稱間接使用情形是針對已在原住民 保留地設定耕作權或地上權的原住民而言，與本件情形無關 。又冉春花未經原告同意，在877-1及993地號土地部分範圍 ，利用果樹下方空地種植山蘇，但經原告多次勸說後，冉春 花已主動於108年底拔除所有山蘇，未再使用877-1及993 地 號土地，原告與冉春花間已無使用糾紛，原告就877-1及993 地號土地的使用狀態並未中斷。被告雖再辯稱：依69年花蓮 縣秀林鄉文蘭村山地保留地使用清冊記載，69年以前 877-1 及993 地號土地係由花蓮縣政府利用，非原告祖先所用等等 。惟該使用清冊僅能說明69年以前877-1及993地號土地權利 人為花蓮縣政府，尚不能憑此認為花蓮縣政府有實際利用， 亦無法證明原告77年2月1日前未使用877-1及993地號土地。 ㈣聲明：1.訴願決定及原處分均撤銷。2.被告應就原告108年4 月25日的申請，作成初審同意將877-1及993地號土地增編為 原住民保留地的行政處分。
三、被告答辯及聲明：
㈠原告主張其於77年2月1日前使用877-1及993地號土地種植果 樹，但依其所提耕作照片可知，原告採用農法是先將地表植 被（尤其是雜木）移除後再為耕種，此與該二筆土地105 年 航照圖所示地表裸露的特徵大致相符，但97年航照圖則無地 表裸露的特徵，且97年航照圖與76年航照圖均呈現雜木林而 無可辨識的改變，足可說明於97年以前原告或其祖先並未利 用877-1及993地號土地種植果樹。原告申請與增編原保地作 業規範第3 點規定不符。原告雖再稱：即使航照圖顯示地表 樹冠為雜木林，亦不能排除林下種植或小面積使用等等。然 既為小面積種植，卻以整筆土地範圍提出申請，顯不符合實 際。再者，原告種植果樹，並於97年後大費周章整地移除地 表植被，可知原告種植的果樹非屬喜蔭植物，不可能有林下 種植的情形。被告會同花蓮縣政府於108年5月16日實施會勘 、參酌104 年冉志銘申請案的會勘紀錄、查閱山地保留地調 查清冊，並調取76年、97年、105 年航照圖綜合研判後，認 為原告不具77年2月1日前即已使用土地的事實而駁回原告申 請，並非僅以航照圖為唯一依據。
㈡依69年花蓮縣秀林鄉文蘭村山地保留地使用清冊的記載，69 年以前877-1及993地號土地係由花蓮縣政府利用，非原告祖 先所用。又原告自承877-1及993地號土地前為冉春花使用， 故難認原告有使用迄今未曾中斷的事實。原告所提其與冉志 銘間的「協議書」，被告否認其真正。況如原告與冉志銘確 有「分別管理、各自使用、借名申請」的協議，原告何需於 106 年間對冉志銘申請增劃編原住民保留地一案提出陳情， 加以阻撓，可見該協議書真實性可疑，亦不能證明原告有於 77年2月1日前繼續使用土地迄今的事實。原告雖主張：冉志 銘未使用877-1及993地號土地等等，然依原保地管理辦法第 19條修正理由可知，主管機關對於土地使用的認定，已擴大 至委託代耕、共同經營、雇工耕作等間接使用型態，亦認同 假日農夫、兼職農夫等型態，故冉志銘縱居住在北部，亦非 當然可認其無使用土地的事實。原告提出的94年複丈成果圖 尚無法分辨各土地所載姓名由何人填寫，被告否認該文書之 真正。原告所提「複丈費分攤表」亦不知何人製作，被告亦 否認其真正。況該分攤表記載，105年時877-1及993 地號土 地使用者為冉志銘，亦無法證明原告於77年2月1日前繼續使 用土地迄今。
㈢聲明：原告之訴駁回。
四、前開事實概要欄所載事實，有花蓮縣政府108年訴字第14 號 訴願決定書（本院卷1第55頁以下）、原告108年4月25 日申 請書（本院卷1第33頁）、877-1及993地號土地第2類謄本及 地籍圖謄本（本院卷1第41-45頁）、108年5月16日會勘紀錄 （原處分卷第26頁）、冉志銘104年9月7 日申請書（原處分 卷第61頁）、原處分、訴願決定（本院卷1第19-31頁）等可 以證明，足以認定。本件爭點為：原告就877-1及993地號土 地是否符合增編原保地作業規範第4 點規定得申請增編為原 住民保留地的要件？
五、本院的判斷：
㈠應適用的法令及法理說明：
⒈山坡地保育利用條例第37條第1項、第6項規定：「（第1 項 ）山坡地範圍內原住民保留地，除依法不得私有外，應輔導 原住民取得承租權或無償取得所有權。……（第6 項）原住 民保留地之所有權取得資格條件與程序、開發利用與出租、 出租衍生收益之管理運用及其他輔導管理相關事項之辦法， 由中央原住民族主管機關定之。」依上開規定授權訂定之原 保地管理辦法第3 條規定：「本辦法所稱原住民保留地，指 為保障原住民生計，推行原住民行政所保留之原有山地保留 地及經依規定劃編，增編供原住民使用之保留地。」第17條
第1 項規定：「原住民符合下列資格條件之一者，得申請無 償取得原住民保留地所有權：一、原住民於本辦法施行前使 用迄今之原住民保留地。二、原住民於原住民保留地內有原 有自住房屋，其面積以建築物及其附屬設施實際使用者為準 。三、原住民依法於原住民保留地設定耕作權、地上權或農 育權。」為辦理公有土地增劃編原住民保留地審查需要，俾 利原住民無償取得原住民保留地的所有權，原住民族委員會 訂有增編原保地作業規範，其第4點第1項、第3項第4款規定 ：「（第1項）原住民於中華民國77年2月1 日前即使用其祖 先遺留且目前仍繼續使用之公有土地，得自公布實施之日起 ，申請增編或劃編原住民保留地……。（第3項）第1項土地 使用因下列情形之一而中斷者，亦得增劃編為原住民保留地 ：……㈣因土地使用人之糾紛而有中斷情形，經釐清糾紛。 」據此，原住民於77年2月1日前即使用其祖先遺留且目前仍 繼續使用的公有土地，未有糾紛而使用中斷者，得申請增編 或劃編為原住民保留地，據以申請無償取得原住民保留地所 有權。
⒉民事訴訟法第277 條前段規定：「當事人主張有利於己之事 實者，就其事實有舉證之責任。」依行政訴訟法第136 條規 定，民事訴訟法第277 條關於要件事實存否不明時，應由何 造當事人負擔不利益結果之客觀舉證責任的規定，於行政訴 訟亦有準用。原告主張有請求被告作成（特定內容）行政處 分的權利，提起課予義務訴訟，自應舉證證明其請求權存在 的要件事實，如要件事實存否不明，即應由原告負擔不利益 的結果。據此，原告主張被告有就877-1及993地號土地作成 初審同意增編為原住民保留地之行政處分的義務，即應舉證 證明該二筆土地於77年2月1日前即為其祖先使用且目前仍繼 續使用，未有紛爭而使用中斷的事實，如此一事實存否不明 ，原告即無請求被告作成初審同意增編為原住民保留地之行 政處分的權利。
㈡原告就877-1及993地號土地申請增編為原住民保留地，不符 合增編原保地作業規範第4點規定要件：
⒈原告於108年4月25日提出本件申請時，雖檢附謝富美108年4 月25日出具的四鄰證明書，惟該證明書僅記載：謝富美使用 的873-1地號土地為877-1及993地號土地四鄰土地之一，877 -1及993 地號土地為原告使用，特立此證明書等等（原處分 卷第13頁），尚無從證明877-1及993地號土地於77年2月1日 前即為原告祖先耕種使用。原告雖於訴訟程序中提出謝富美 108年12月10 日出具的四鄰證明書，其上記載謝富美使用的 873-1地號土地為877-1及993地號土地四鄰土地之一，877-1
及993地號土地確為77年2月1 日前由原告母親與原告耕作， 原告母親90年過世後由原告使用，特立此證明書等等（本院 卷1第53頁），然而，謝富美於本院109年11月11日審理時以 證人身分證稱：她看不懂國字，原告108年4月25日的申請書 及她108年4月25日的證明書上所載內容，她不懂，原告 叫她去簽名，她就去簽名，她不知道文件的內容等等（本院 卷2第33-35頁），則謝富美出具的108年4月25日證明書及10 8年12月10日證明書，是否可信即有疑義。 ⒉證人謝富美於109年11月11日審理時雖再證稱：877-1及 993 地號土地只有原告在使用，沒有其他人使用，是她親眼看到 的，原告家族使用該二筆土地很久了，原告的父母就有使用 等等；但證人謝富美同時亦稱：不知道原告家族從何時開始 使用該二筆土地，也不知道該二筆土地的位置等等（本院卷 2第29-31頁），依證人謝富美所述，亦難證明877-1及993地 號土地於77年2月1日前即為原告祖先耕種使用。 ⒊原告的姪子冉志銘（即原告胞兄冉文新之子）於96年9月1日 與原告簽立協議書，該協議書記載：分割前877 地號土地是 原告與冉志銘共同使用，種植珍珠蓮霧260顆、檳榔樹200顆 ，所有權由原告與冉志銘各2分之1，現以冉志銘名義申請原 住民保留地相關手續，待冉志銘取得土地所有權登記後，願 移轉登記所有權2分之1給原告等等（本院卷1第67 頁）。冉 志銘即於96年9月3日簽具申請書、切結書，並由古根元出具 四鄰證明書；冉志銘再於96年12月24出具委託書，委託原告 現場會勘，以上有各該書狀附卷可參（本院卷1第405-409頁 ）。古根元出具的四鄰證明書顯示分割前877 地號土地（含 877-1地號土地）及993地號土地是由冉志銘使用，與上述謝 富美出具的四鄰證明書所載情形不同，則原告是否持續使用 877-1及993地號土地而未曾中斷，即有疑義。又證人謝富美 於109年11月11日審理時證稱：她不知道冉志銘及冉春花有 無使用877-1及993地號土地，古根元是她的先生，已經過世 ，她不知道為什麼古根元出具證明書證明該二筆土地是冉志 銘使用，她會出具證明書給原告，是因為看到原告使用該二 筆土地等等（本院卷2第29-31頁），依證人謝富美所述，亦 無從分辨原告與冉志銘就該二筆土地的使用情況及有無中斷 等情。
⒋上開冉志銘96年9月3日申請增編分割前877地號土地及993地 號土地為原住民保留地的申請案，經被告查找，已無相關資 料留存（本院108年度原訴字第16號卷2第281 頁），故無從 知悉該申請案是否經被告受理及後續處理情形，然冉志銘再 於104年9月7日申請就分割前877地號土地及993地號土地增
劃編原住民保留地，並檢附切結書、四鄰證明書等為佐證， 有其申請書、切結書及四鄰證明書等可以證明（本院108年 度原訴字第16號卷2第103-107頁），其中冉志銘提出的四鄰 證明書是由原告胞姊冉春花出具，記載分割前877地號土地 及993地號土地為冉志銘使用等等（本院108年度原訴字第16 號卷2第107頁），與上述謝富美出具的四鄰證明書所載情形 仍有不同，亦顯示原告與其姪子冉志銘、胞姊冉春花就該二 筆土地的使用有紛爭，而有使用中斷的疑義。
⒌被告受理冉志銘104年9月7日的申請案後，以104年9月11 日 秀鄉經字第1040019545號函通知冉志銘於104年9月21日現地 會勘（原處分卷第46頁），會勘紀錄記載：現況使用情形「 有種植山蘇」、被告會勘意見「地上物尚有種植山蘇，不屬 本人，未清除雜草」、會勘結論「要測量，軌跡圖附後」（ 原處分卷第59頁）。原告知悉被告通知冉志銘繳納分割複丈 費後，於106年3月7 日向被告提出陳情書，表示：冉志銘申 請之分割前877地號土地及993地號土地，為祖先留下土地， 原告與冉志銘訂有協議，雙方土地所有權各2分之1，且共同 耕作，暫以冉志銘名義辦理登記，將來移轉原告，但冉志銘 未有耕作，而是由原告耕作，冉志銘近期知悉土地複丈事宜 ，竟通知冉春花出面耕作，而冉春花將原告種植的檳榔、蓮 霧砍除不少，請派員現勘查明等等（原處分卷第52頁）。於 是被告以106年3月8日秀鄉經字第1060004581 號函通知原告 及冉志銘於同年月21日辦理會勘及協調（原處分卷第51頁） 。該106年3月21日土地協調會會議紀錄記載：被告與冉志銘 及原告至文蘭村辦公室協調，現地查勘，意見如下：1.冉志 銘申請分割前877地號土地及993地號土地，因冉志銘長期在 外，由冉春花幫忙種植山蘇、蔬果，並非冉志銘使用至今； 2.原告並未申請該二筆土地，卻在土地上種植果樹，與冉志 銘申請範圍有重疊疑義；3.經協調雙方仍未釐清疑義，達成 共識，本案先予以駁回，待釐清協調無疑義後，再向被告重 新辦理申請等等（本院108年度原訴字第16號卷1第43頁）。 被告即以106年3月22日秀鄉經字第1060005931號函駁回冉志 銘104年9月7日的申請案（原處分卷第23 頁）。據此可知， 原告與其姪子冉志銘、胞姊冉春花就該二筆土地的使用有紛 爭，而有使用中斷的疑義。
⒍原告雖主張：106年3月21日土地協調會已確認冉志銘長期在 外，無耕作事實，而是由原告耕作使用，已無使用範圍重疊 的疑義等等。然依上開協調會議紀錄記載，原告胞姊冉春花 亦在分割前877地號土地及993地號土地上種植山蘇、蔬果， 非原告1人單獨使用。又原告前與冉志銘間有上開96年9月 1
日協議書的約定，冉志銘以其名義提出104年9月7 日的申請 本屬有據，然原告於106年3月7 日向被告陳情，經被告安排 原告與冉志銘協調後仍未達共識，被告因而駁回冉志銘的申 請，顯見原告已無意遵循其與冉志銘間96年9月1日的協議， 難謂就該二筆土地的使用沒有紛爭。又證人謝富美證稱：原 告的兄弟姊妹就877-1及993地號土地的歸屬問題有爭執，且 現仍持續爭執中，但原因不方便講等等（本院卷2第31 頁） 。依此，縱如原告所主張系爭3筆土地自其母親張松海於 50 年間開墾使用，然原告母親過世後，由何繼承人繼承使用、 各繼承人使用範圍等仍有釐清必要。原告雖再主張：其母親 在世時已交代土地分配事宜，系爭3 筆土地就是分配給原告 ，因為胞兄冉文新出事，把地賠給別人，姪子冉志銘無地可 耕作，原告才與冉志銘協議分一半給冉志銘，不料冉志銘沒 有實際耕作，原告才想把土地自己申辦回來使用等等。然而 ，原告無法證明其母親確將系爭3 筆土地分配給原告使用、 申請取得原住民保留地相關權利，並稱：其胞兄均已過世， 與姊妹的溝通也不好，她們無法到庭為原告作證等等（本院 卷2第107頁）。系爭3筆土地前於96 年間約定由原告與冉志 銘共同使用，復於106 年間查知冉春花亦有使用，於釐清使 用糾紛前，原告持續使用877-1及993地號土地未曾中斷的狀 態即難以認定。
⒎綜上，877-1及993地號土地是否於77年2月1日前即由原告祖 先使用遺留，尚難證明；且與增編原保地作業規範第4點第3 項第4 款所定「因土地使用人之糾紛而有中斷情形，經釐清 糾紛」的要件不符，原告請求即難認有據。
㈢本件判決基礎已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料 經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，無一一論述的必要 ，一併說明。
六、結論：
原告提起課予義務訴訟，請求本院判命被告就原告108年4月 25日的申請，作成初審同意將877-1及993地號土地增編為原 住民保留地的行政處分，併撤銷訴願決定及原處分，尚屬無 據，應予駁回。
中 華 民 國 110 年 3 月 25 日 臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 許麗華
法 官 梁哲瑋
法 官 楊坤樵
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表
明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判 決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴 訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同 條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
├─────────┼────────────────┤
│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
├─────────┼────────────────┤
│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ ，亦得為上訴審訴│ 。 │
│ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ │ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。 │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 110 年 3 月 25 日 書記官 高郁婷