臺灣屏東地方法院民事判決 109年度潮簡字第546號
原 告 杜騏旭
被 告 潘秋帆
徐明和
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國110年3月9日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
被告徐明和應給付原告新臺幣參萬元，及自民國109 年5 月26日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告各負擔四分之一，餘由原告負擔。本判決第一項得假執行。但被告徐明和如以新臺幣參萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 基礎事實同一者，不在此限；上開規定於簡易訴訟程序適用 之，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第436 條第2 項各 有明定。查本件原告起訴時依侵權行為之法律關係請求被告 給付新臺幣（下同）21萬8,130 元及法定遲延利息，嗣則追 加使用借貸之法律關係，並請求被告連帶給付22萬1,260 元 及法定遲延利息（本院卷第4 、159 、200 頁），均請求其 所有之泰皇犬死亡之損害賠償，核屬基礎事實同一，於法有 據，合先敘明。
貳、實體部分：
一、原告主張：被告為使被告徐明和所飼養泰皇犬（下稱本件泰 皇犬）得以配種，由被告潘秋帆於民國106 年9 月3 日，向 我借用我所有、性別為母之泰皇犬莎菲（下稱莎菲）配種， 我於107 年5 月6 日同意借予被告，並於107 年5 月12日至 屏東縣枋山鄉（下稱枋山鄉）將莎菲交付被告徐明和，徐明 和將莎菲寄養在訴外人即其友人陳思婷家中，俟發情後再與 本件泰皇犬進行配種，詎莎菲嗣於107 年5 月15日死亡，遺 體由陳思婷以水葬方式處理，並未返還原告，原告因而受有 價金5 萬5,000 元、精神上痛苦之慰撫金10萬元、其他費用 6 萬6,260 元之損害，爰擇一依侵權行為及使用借貸之法律 關係，提起本件訴訟，並聲明：㈠請求被告連帶給付22萬1, 260 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5% 計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告方面：
㈠被告潘秋帆辯稱：原告、被告徐明和皆為我友人，因被告徐 明和有意為其飼養之本件泰皇犬配種，由我接洽尋覓，先經 通訊軟體臉書（下稱臉書）之社團，認識亦有意尋泰皇犬配 種之訴外人杜阮意雯，嗣知其為原告之妻，經原告同意後， 由原告於上開時日將莎菲交予被告徐明和配種，故我並非使 用借貸契約之當事人等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁 回。
㈡被告徐明和辯稱：原告雖於上開時日將莎菲交予我配種，但 並無與原告成立使用借貸契約，且當日發覺莎菲尚未發情， 無法配種，我因農忙遂將莎菲交由陳思婷照顧，嗣莎菲雖於 上開時日死亡，且由陳思婷以水葬處理，但原告曾向對我提 出刑事告訴，亦獲臺灣屏東地方檢察署檢察官不起訴處分（ 下稱另案不起訴處分），故不應由我賠償等語，資為抗辯， 並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項（本院卷第200 頁，並依判決格式酌作文字 修正）：
㈠泰皇犬（母）莎菲為原告所有，原告平日居住在雲林縣斗南 鎮，而莎菲則交由岳父在屏東縣林邊鄉飼養。
㈡經由原告與被告潘秋帆連繫，原告於107 年5 月12日至枋山 鄉將當時6 歲之莎菲交付被告徐明和，由被告徐明和寄養在 友人陳思婷家中，俟發情後再與被告徐明和之本件泰皇犬進 行配種。
㈢莎菲於107 年5 月15日死亡，遺體由陳思婷以水葬方式處理 ，並未返還原告。
四、得心證之理由：
㈠原告依使用借貸之法律關係請求部分：
⒈按稱使用借貸者，謂當事人一方以物交付他方，而約定他方 於無償使用後返還其物之契約，民法第464條所明文。 ⒉原告係與被告徐明和成立使用借貸契約：
①經查，兩造就交付莎菲之緣由，初由被告潘秋帆於105 年11 月2 日經臉書向杜阮意雯接洽，且被告潘秋帆當日即言明配 種之犬隻係其叔叔所有，故須經叔叔同意始能配種，而被告 潘秋帆所稱叔叔即被告徐明和（惟被告並非叔姪關係），嗣 被告潘秋帆、杜阮意雯始知悉原告與被告潘秋帆本為友人， 原告、被告潘秋帆於107 年5 月6 日至同年月12日聯繫後， 原告於107 年5 月12日至枋山鄉交付莎菲予被告徐明和，如 不爭執事項㈡，並有臉書、通訊軟體LINE（下稱LINE）通訊 對話紀錄截圖可佐（本院卷第12至17、80、117 至121 頁） ，足見兩造於107 年5 月12日均已知悉將莎菲交予被告徐明
和，係為與被告徐明和飼養之泰皇犬配種。併觀原告自莎菲 於107 年5 月15日死亡後，即於隔（16）日，商請被告潘秋 帆調查莎菲之死因，嗣於同年月22日向被告徐明和提及：我 們於5 月12日將沙（應為莎之誤）菲交付與您寄養等語；於 同年月30日向被告潘秋帆重申當初被告徐明和以被告潘秋帆 之名義向原告借用莎菲等語（本院卷30、41、85頁），酌以 原告嗣僅向被告徐明和提出刑事告訴，且原告、杜阮意雯均 向被告潘秋帆討論後續與被告徐明和之民、刑事糾紛等節， 亦有另案不起訴處分書、臺灣高等檢察署高雄檢察分署108 年度上聲議字第2219號處分書、臉書及LINE對話紀錄截圖可 憑（本院卷第70至74、87至92頁），綜以借用莎菲之緣由、 過程及後續情事，及民法第464 條所定之使用借貸係屬要物 契約，應認原告、被告徐明和係於107 年5 月12日交付莎菲 始成立使用借貸契約，且借用人應為被告徐明和無訛。 ②被告徐明和雖以上詞為辯，惟泰皇犬莎菲雖乃生物，依民法 仍以「物」視之，且令動物生殖繁衍產物亦屬使用、收益之 方法，原告、被告徐明和既為使莎菲與本件泰皇犬配種，已 如前述，自就借用莎菲成立使用借貸契約甚明，是被告徐明 和前揭所辯，即非可採。
⒊原告得向被告徐明和請求損害賠償：
①按債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時 ，債務人應與自己之故意或過失負同一責任。但當事人另有 訂定者，不在此限。借用人應以善良管理人之注意，保管借 用物。借用人違反前項義務，致借用物毀損、滅失者，負損 害賠償責任。但依約定之方法或依物之性質而定之方法使用 借用物，致有變更或毀損者，不負責任。民法第224 條、第 468 條已明定。次按當事人已證明受有損害而不能證明其數 額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心 證定其數額，為民事訴訟法第222 條第2 項所明定。再按所 謂使用人係指為債務人服勞務之人，凡事實上輔助債務人履 行債務之人均屬之，不以負有法律上義務為必要，故不限於 僱佣人與受僱人關係，亦不以在經濟上或社會上有從屬地位 者為限。只要債務人於必要時，即得對該第三人之行為，加 以監督或指揮者即足。故得選任、監督或指揮第三人，為履 行債務而服勞務者，該第三人即屬使用人，其所服之勞務不 問為履行債務之協力，或為全部或一部之代行均足當之（最 高法院97年度台上字第980 號判決意旨參照）。末按債務不 履行之債務人之所以應負損害賠償責任，係以有可歸責之事 由存在為要件。若債權人已證明有債之關係存在，並因債務 人不履行債務而受有損害，即得請求債務人負債務不履行責
任。倘債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所 致，自應由其負舉證責任，如未能舉證證明，即不能免責（ 最高法院97年度台上字第1000號判決意旨參照）。 ②查被告徐明和與原告就莎菲成立使用借貸契約，業如前述， 且被告徐明和將既將莎菲交由陳思婷照顧，足認陳思婷實為 被告依民法第224 條之使用人。又莎菲距原告交付3 日即於 陳思婷照顧下死亡並逕以水葬處理，且查無相關送醫就診等 證據，實難認定陳思婷確盡注意義務，揆諸上開說明，被告 徐明和自應承擔陳思婷之過失。而被告徐明和亦未就不可歸 責於己事由，舉證已實其說，應負損害賠償之責。至被告徐 明和辯稱：因莎菲死亡遭原告提出刑事告訴，而經另案不起 訴處分，然民事、刑事責任本屬二立，本院依法審酌，未受 拘束，故被告徐明和前揭辯詞，礙難憑採。另本院既認定被 告潘秋帆非借用人，已如前述，而被告潘秋帆亦無與被告徐 明和成立連帶債務，原告請求被告連帶給付損害賠償，即非 有憑。
③原告請求購買泰皇犬之金額5 萬5,000 元一節，審酌原告自 承購買莎菲之價格為3 萬多元（本院卷第64頁反面），併參 原告提出購買泰皇犬金額之其餘證據，可知泰皇犬之幼犬價 格約在2 萬至6 萬間（本院卷第126 至128 、192 至195 頁 ），從而，原告此部分請求以3 萬元為適當，逾此範圍，則 屬無據。
④原告請求慰撫金10萬元部分：
按不法侵害他人致死者，被害人之父、母、子、女及配偶， 雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。不法侵害他 人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法 侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害 ，亦得請求賠償相當之金額；前二項規定，於不法侵害他人 基於父、母、子、女或配偶關係之身分法益而情節重大者， 準用之。債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者 ，準用第一百九十二條至第一百九十五條及第一百九十七條 之規定，負損害賠償責任。民法第194 條、第195 條第1 項 前段、第3 項、227 條之1 各有明定。查原告請求慰撫金係 以所有之莎菲死亡為依據，非依原告之人格權或基於父母子 女、配偶關係之身分法益受侵害，顯與上開規定有別，已屬 有疑。至原告雖提出臺灣臺北地方法院103 年度簡上字第20 號判決為憑，然與本件事實有殊，且該判決亦無限制本院認 事用法之效力，未足憑採。職是，原告請求慰撫金10萬元一 節，尚非有據。
⑤原告其餘請求如驅蟲藥、疫苗、心絲蟲用藥、飼料、罐頭費
、定期血液檢查費用合計6 萬6,260 元，依原告提出之證據 所示，均屬原告、被告徐明和成立使用借貸契約前所支出之 必要費用，顯與被告徐明和前揭債務不履行之行為並無關聯 ，自非可取。
㈡原告依侵權行為之法律關係請求部分：
⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反 保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證 明其行為無過失者，不在此限。數人共同不法侵害他人之權 利者，連帶負損害賠償責任。不能知其中孰為加害人者亦同 。民法第184 條、第185 條第1 項分別明文。次按民法第一 百八十五條第一項前段所謂共同侵權行為，須共同侵權行為 人皆已具備侵權行為之要件始能成立，若其中有人無故意過 失，或無不法侵害行為，則其人非侵權行為人，自不須與具 備侵權行為要件之人負連帶損害賠償責任。而依民法第一百 八十四條第一項前段規定，侵權行為之成立，須行為人因故 意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法 性，不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權 行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉 證責任（最高法院100 年度台上字第328 號判決參照）。 ⒉查莎菲係於陳思婷照顧下，於107 年5 月15日死亡，如不爭 執事項㈡、㈢，尚難認定被告確已該當侵權行為之要件，而 原告亦未能就被告成立共同侵權行為乙事，舉證以實其說， 乏其所據，不應准許。
五、綜上所述，原告依使用借貸之法律關係，請求被告徐明和給 付3 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即109 年5 月26日（本 院卷第56頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理 由，應予准許，逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。六、本判決原告勝訴部分，係依民事訴訟法第427 條所規定之適 用簡易訴訟程序所為被告徐明和敗訴之判決，爰依同法第38 9 條第1 項第3 款規定依職權宣告假執行，並依同法第392 條第2 項規定諭知被告徐明和得供擔保後免為假執行。又原 告陳明願供擔保聲請宣告假執行聲明，僅為促使本院依職權 發動，自不受拘束；至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失 所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造間其餘主張舉證併所提證據，經本 院審酌與判決之結果不生影響，不再一一論列，附此敘明。八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 110 年 3 月 25 日
潮州簡易庭 法 官 曾迪群
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20 日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 3 月 25 日
書記官 劉 佳