最 高 行 政 法 院 判 決
109年度年上字第13號
上 訴 人 邱柏榕（兼蔡宗展、周國良、許振發、許宏智、
蔡澄東之被選定當事人）
訴訟代理人 林勝安 律師
被 上訴 人 國防部海軍司令部
代 表 人 劉志斌
訴訟代理人 林烱琳
曾汀枝
陳敬宏
被 上訴 人 國軍退除役官兵輔導委員會
代 表 人 馮世寬
被 上訴 人 公務人員退休撫卹基金管理委員會
代 表 人 周志宏
上列當事人間陸海空軍軍官士官服役條例事件，上訴人對於中華
民國108年12月23日臺北高等行政法院108年度年訴字第656號判
決，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、被上訴人國防部海軍司令部（下稱海軍司令部）之代表人原 為黃曙光，其後變更為劉志斌；被上訴人公務人員退休撫卹 基金管理委員會之代表人原為周弘憲，則變更為周志宏，均 據新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。二、本件事實經過：
㈠上訴人邱柏榕、選定人蔡宗展原係海軍少校；選定人周國良 、許宏智原係海軍中校；許振發、蔡澄東原係海軍一等士官 長。其於民國107年6月30日前分別經被上訴人海軍司令部依
修正前陸海空軍軍官士官服役條例（下稱修正前服役條例） 核准退伍，並支領退除給與。其後陸海空軍軍官士官服役條 例（下稱服役條例）於107年6月21日修正公布，除第26、37 、45及46條定自107年7月1日施行，其餘條文自107年6月23 日施行，被上訴人海軍司令部據以重新計算上訴人及選定人 （以下合稱上訴人）每月退除給與，分年調整自107年7月至 117年6月及117年7月起之退除給與，並於107年6月25日以如 臺北高等行政法院（下稱原審）108年度年訴字第656號判決 （下稱原判決）事實概要欄所示之函及所附已退軍職員退除 給與重新計算表（退休俸）通知上訴人（即原判決所稱之前 處分一、二、三，下均稱前處分）。後因被上訴人海軍司令 部發現誤未將月補償金計入其每月退除給與合計數，乃於10 7年7月25日以如原判決事實概要欄所示之函及所附已退軍職 員退除給與重新計算表（退休俸）更正重計算（即原判決所 稱之後處分一、二、三，下均稱更正處分）。
㈡上訴人不服前處分提起訴願，經訴願決定不受理，遂提起行 政訴訟，並聲明：「⒈被上訴人海軍司令部對前處分及更正 處分均應予廢止。⒉被上訴人國軍退除役官兵輔導委員會（ 下稱輔導會）、公務人員退休撫卹基金管理委員會（下稱基 金管理會）應給付上訴人如修正後之退除給與差額與利息及 自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5％計算之遲延利 息。」經原審以上訴人之訴顯無理由，不經言詞辯論而以原 判決駁回。上訴人不服，遂提起本件上訴，並聲明：「⒈原 判決廢棄。⒉被上訴人海軍司令部對前處分及更正處分均應 予廢止。⒊被上訴人輔導會、基金管理會應給付上訴人如修 正後之退除給與差額與利息及自起訴狀繕本送達翌日起至清 償日止按年息5％計算之遲延利息。」
三、上訴人起訴主張、被上訴人於原審之答辯及聲明，均引用原 判決所載。
四、原審駁回上訴人第一審之訴，係以：
㈠關於訴請被上訴人自行廢止前處分、更正處分部分： 依行政程序法第122條之文義，係賦予行政機關就非授予利 益之合法行政處分得自為廢止之職權，非必有賦予處分相對 人請求原處分機關自為廢止處分之公法上請求權。縱認處分 相對人有請求廢止處分之請求權，惟行政處分之廢止本身亦 為行政處分；上訴人訴請被上訴人海軍司令部為廢止處分， 即為一課予義務訴訟。依行政訴訟法第5條之規定，上訴人 應先向被上訴人海軍司令部為廢止之請求，經遭駁回或於法 令所定期間內應作為而不作為，復經訴願程序後，始得提起 課予義務訴訟；上訴人未先經申請被上訴人海軍司令部為廢
止，更未經訴願，逕提起訴訟，上訴人此部分之起訴即不具 備課予義務訴訟之要件，且無法補正，其訴為不合法。 ㈡關於提起一般給付訴訟部分：
軍人因任用關係而與國家發生公法上職務關係，而軍人退伍 （休）後，是解消其公法上執行職務之關係，但國家仍維持 對退伍軍人之照顧義務；復參照107年6月21日修正前服役條 例第23條、第26條、第27條、第37條規定，有關上訴人退休 後對國家機關退除役之各項給與，乃係本於法律規定發生， 並非本於「公法上契約」發生。又依司法院釋字第781號解 釋（下稱釋字第781號解釋）理由書，認退休金（退除給與 ）給付請求權為「服公職權」所衍生之權利，足認軍官等請 領退除役給與之權利，應係源自「服公職權」所發生，服役 條例施行前後之法律，均在明確此給付請求權，故係本於法 律規定發生，非基於公法上契約發生，上訴人主張基於兩造 間公法上契約關係，提起一般給付之訴，請求被上訴人輔導 會、基金管理會，給付新、舊制核退給付之差額，顯乏依據 ，是上訴人此部分之訴訟，自屬顯無理由。
㈢被上訴人以更正處分重新核定上訴人之退除給與，性質上屬 行政處分，上訴人不服該處分，應依行政訴訟法第4條規定 提起撤銷訴訟，惟本件上訴人縱提起撤銷訴訟，亦屬顯無理 由，而應予駁回：
釋字第781號解釋既已作成解釋：「服役條例第3條、第26條 第2項第1款、第2款、第3項、第4項前段及第46條第4項第1 款規定，無涉法律不溯及既往原則，亦與信賴保護原則、比 例原則尚無違背。同條例第26條第4項規定，與憲法保障服 公職權、生存權之意旨尚無違背。同條例第29條第2項規定 ，無涉法律不溯及既往原則及工作權之保障，亦未牴觸比例 原則，與憲法保障人民財產權之意旨尚無違背。同條例第46 條第5項規定，與憲法保障財產權之意旨尚無違背。同條例 第47條第3項規定，無違法律不溯及既往原則，與信賴保護 原則及比例原則均尚無違背。」其解釋理由略以：⒈退除、 退撫給與因財源不同有不同保障。⒉調降非屬一次性之退除 、退撫給與，無涉法律不溯及既往原則。⒊調降原退除、退 撫給與，無違信賴保護原則、比例原則。亦即，依上開解釋 ，修正後服役條例有關「設定法定退休所得上限(即天花板) 計算基準」、「調降月退休所得」、「調降月退休所得之扣 減順序」、「調降領取(一次)退伍金者之優存利率」等規定 均不違憲。大法官既已對服役條例作成合憲解釋，原審自應 受其拘束，不能為相異之裁判，上訴人亦不能再事爭執。就 此而言，本件處分係依服役條例之規定而為，顯無違法，自
可認上訴人之訴顯無理由。
㈣綜上所述，上訴人請求被上訴人海軍司令部對前處分及更正 處分為廢止部分，其訴為不合法，本應裁定駁回，原審以更 審慎之判決程序駁回之。又其提起一般給付訴訟，請求給付 新、舊制核退給付之差額部分，依其所訴之事實，在法律上 顯無理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回。
五、上訴意旨略稱：
㈠原判決認為上訴人請求被上訴人海軍司令部自行廢止前處分 、更正處分之程序有違誤部分，認事用法有誤： 依行政程序法第122條之文義，雖係賦予行政機關就非授予 利益之合法行政處分得自為廢止之職權，但並非禁止處分相 對人請求原處分機關自為廢止之公法上請求權，廢止本身雖 亦為行政處分，但原判決認為上訴人應提課予義務訴訟，而 非一般給付訴訟，容有誤解。因上訴人係要求被上訴人不得 作成一定內容之行政處分，若被上訴人已作成對上訴人不利 之一定內容之行政處分，即應依上訴人之請求自行審查，依 職權為全部或一部之廢止，此所謂「預防性不作為之訴」屬 一般給付訴訟之特殊類型，非必提起課予義務訴訟，如此對 人民訴訟權之保障始能落實。是上訴人自無須先經訴願，始 得提起訴訟。
㈡原判決認為上訴人提起一般給付訴訟，請求給付退除給與差 額，並非公法上之契約關係，認事用法有違誤： 行政處分以外之法律行為或事實行為，則得依行政訴訟法第 8條規定提起給付訴訟，至於事實行為中之金錢給付，須因 公法上原因發生財產上之給付，請求金額已獲准許可或已確 定之應支付或返還者為限，即得直接提起一般給付訴訟，此 為本院一貫之見解。次按上訴人係依照兵役法志願服役，服 從命令保國衛民，而產生行政訴訟法第8條之公法上原因。 退伍軍人服役前，國防部或各軍種司令部提出要約等簡章， 經上訴人等人審慎評估後，依招生簡章之内容進行承諾，雙 方意思表示一致，即與國家發生公法上有效契約，不以形式 上契約為限。又上訴人之退除給與案既經主管機關加以審定 ，而退除給與案經審定後，退除役人員之退休金給付請求權 即已確定，審定機關應通知支給機關核轉退除役人員之原服 務機關，依法定日期發給退除給與。退除役人員於審定退除 役後，如因退休金發給、執行等爭議涉訟時，而本於退休金 給付請求權經審定確定，即得逕依行政訴訟法第8條第1項規 定提起一般給付訴訟，故上訴人與被上訴人間之退除給與差 額請求係公法上的契約關係，被上訴人應依契約關係給付， 上訴人即得提給付訴訟請求法院為判決。
㈢原審認為關於年金改革之救濟，本件上訴人縱提起撤銷訴訟 ，亦屬顯無理由，而應予駁回，認事用法有違誤： 本件請求給付退除給與差額部分，為公法上之契約關係，上 訴人得提起一般給付訴訟，非必先提撤銷訴訟。又釋字第78 1號解釋違背行政程序法的信賴保護原則、比例原則，法律 適用的法律不溯及既往原則，也與憲法保障服公職權、生存 權、工作權之意旨違背。現今被上訴人片面改變退除給與， 未予以適當補償，即有違行政程序法之信賴保護原則、違反 損害最小原則、實質違背法律不溯及既往原則，以及違背憲 法保障服公職權、生存權、工作權之意旨。
㈣綜上，原判決有以上判決不適用法規或適用不當及判決理由 矛盾之違法。
六、本院查：
㈠憲法第16條所定人民之訴訟權，乃人民於其權利受侵害時， 得向司法機關訴請救濟之制度性保障。行政法院踐行訴訟程 序須符合正當法律程序原則，使人民受公開、公平、公正之 審判，為人民之訴訟權受憲法保障之核心領域。行政訴訟法 第188條第1項規定：「行政訴訟除別有規定外，應本於言詞 辯論而為裁判。」同條第2項規定：「法官非參與裁判基礎 之辯論者，不得參與裁判。」及第189條第1項規定：「行政 法院為裁判時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依論 理及經驗法則判斷事實之真偽。但別有規定者，不在此限。 」即在貫徹言詞審理原則及直接審理原則之精神；但另方面 ，行政訴訟涉及組織、人員、經費等國家整體資源運用，其 制度設計須有效能、效率之考量。行政訴訟法為提供人民「 有效之權利救濟」，避免濫用司法資源，配合各種紛爭性質 、原告訴訟請求以及法院裁判方式，建立不同之訴訟類型， 使原告在具備一定要件時，得請求行政法院，對其與被告之 法律爭議，以適當內容及效力之裁判，予以公允，並且經濟 、迅速、有效之解決。惟原告之訴如依其所訴事實，在法律 上顯無理由者，依同法第107條第3項規定，則得不經言詞辯 論，逕以判決駁回，此即為同法第188條第1項之「別有規定 」，因而得例外不經言詞辯論而為裁判。因此，如原告之訴 ，依其所訴之事實，並無證據有待調查審認，亦無法律上問 題有待釐清，在法律上顯然不能獲得勝訴判決，即足以判斷 在法律上顯無理由，為避免徒增當事人勞費及無謂耗損司法 資源，自無進行無實質意義之言詞辯論程序之必要，以符訴 訟經濟之原則。此為貫徹有效之權利救濟原則所為之必要程 序設計。
㈡憲法第78條規定：「司法院解釋憲法，並有統一解釋法律及
命令之權。」第173條規定：「憲法之解釋，由司法院為之 。」第171條第2項規定：「法律與憲法有無牴觸發生疑義時 ，由司法院解釋之。」第79條第2項規定：「司法院設大法 官若干人，掌理本憲法第78條規定事項……」是解釋法律牴觸 憲法而宣告其為無效，乃專屬司法院大法官之職掌。司法院 依上開規定所為之解釋，有拘束全國各機關及人民之效力， 各機關處理有關事項，應依解釋意旨為之，違背解釋之判例 ，當然失其效力，亦經司法院釋字第185號解釋宣示在案。 上開解釋所稱之全國各機關，當然包含法院在內。次按法官 依據法律獨立審判，憲法第80條定有明文，故依法公布施行 之法律，法官應以其為審判之依據，不得認定法律為違憲而 逕行拒絕適用；又該法律如經司法院作成解釋宣告未違憲， 依前段之說明，法院亦自應受其拘束，於審理個案時，依解 釋意旨為之；且於該解釋作成後，如無因憲法或相關法律有 所修正，或相關社會情事已有重大變更，而有重行認定與判 斷之必要，並聲請經司法院再作成變更或補充之解釋，應不 許法院或其他任何人民或機關持歧異之見解而不予遵守。 ㈢查，上訴人均於107年6月30日前分別經被上訴人海軍司令部 依修正前服役條例核定退伍之軍官、士官。後因服役條例於 107年修正，被上訴人海軍司令部以前處分及更正處分分別 重新計算上訴人退除給與，為原判決確定之事實，並有前處 分、更正處分及訴願決定書在卷可憑；又前處分重新計算之 內容，係依服役條例第26條及第46條等規定作成，分年調整 107年7月起至117年6月之退除給與及117年7月1日起之退除 給與，至更正處分只是將前處分誤未將月補償金計入每月退 除給與合計數，故加以更正合計數，亦為兩造所不爭。而依 上訴人於原審起訴時對於前處分、更正處分所為事實之認定 及係適用服役條例之結果本身亦均不爭執，所爭執者僅係上 訴人與國家之間係屬公法上契約關係，其等已依約履行公務 員之職務義務，被上訴人即應依約履行給付退休給與之義務 。而被上訴人海軍司令部於其等退伍時所作之退休俸核定並 無違法，為維持該核定處分效力，不使該核定處分因前處分 及更正處分而變成違法，故本件不需訴願，且必需提起行政 訴訟法第8條之一般給付訴訟請求被上訴人海軍司令部廢止 前處分及更正處分，使前處分及更正處分失其效力，回復原 有狀態，方能達成目的。而被上訴人海軍司令部刪減退伍軍 人退休給與，手段及目的欠缺關聯性，違反不當連結禁止， 且依服役條例重作之前處分及更正處分，違反法安定性，及 違反國家應尊重軍人對社會之貢獻，並對其退伍後之就學、 就業、就醫、就養之憲法義務。惟查，司法院於108年8月23
日作成釋字第781號解釋，宣告修正後服役條例第3條、第26 條第2項第1款、第2款、第3項、第4項前段及第46條第4項第 1款規定，無涉法律不溯及既往原則，亦與信賴保護原則、 比例原則尚無違背（解釋文第1項）；同條例第26條第4項規 定，與憲法保障服公職權、生存權之意旨尚無違背（解釋文 第2項）；同條例第46條第5項規定，與憲法保障財產權之意 旨尚無違背（解釋文第4項）；同條例第54條第2項規定，與 受規範對象受憲法保障之財產權無涉（解釋文第6項）；依 憲法第78條及司法院釋字第185號解釋意旨，全國各機關及 人民均應受司法院解釋效力之拘束，原審亦自應受其拘束。 原判決已論明上述釋字第781號解釋意旨及應受該解釋拘束 之理由，並詳述上訴人之退除給與係本於法律規定發生，而 非基於公法上契約關係，進而認定被上訴人海軍司令部依據 服役條例所為更正處分，並無違誤，上訴人訴請給付新舊制 核退給付差額，均屬無據，而以上訴人此部分之訴顯無理由 予以駁回，於法並無不合。上訴人復以前詞主張被上訴人片 面改變退除給與，有違信賴保護原則、比例原則、法律不溯 及既往原則，以及違背憲法保障服公職權、生存權、工作權 之違法，指摘原判決違背法令，並不可採。又原判決已就更 正處分及上訴人訴請給付新舊制核退給付差額部分為實體判 斷，雖未詳述前處分已由更正處分取代，欠缺對前處分之訴 訟利益，致所載理由稍欠完足，惟不影響原判決就上訴人在 原審之訴均以判決駁回之結論，尚難謂有理由不備之違法。 上訴人以原判決未依其選擇之行政訴訟法第8條提起之給付 訴訟加以判決等由指摘原判決有其所述之違背法令，亦無可 採。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項 、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 3 月 31 日 最高行政法院第一庭
審判長法官 侯 東 昇
法官 王 碧 芳
法官 鍾 啟 煌
法官 蔡 紹 良
法官 簡 慧 娟
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 110 年 3 月 31 日 書記官 劉 柏 君