最高法院民事判決 109年度台上字第2248號
上 訴 人 閻 崇 楠（兼閻仙娥之承受訴訟人）
訴訟代理人 侯 冠 全律師
上 訴 人 閻 香 桃（兼閻仙娥之承受訴訟人）
閻 嬌 娥（兼閻仙娥之承受訴訟人）
閻 國 珍（兼閻仙娥之承受訴訟人）
李杜彩芳
杜 秋 菊
杜 彩 菊
被 上訴 人 國 防 部
法定代理人 嚴 德 發
上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國108年5月
28日臺灣高等法院第二審判決（107 年度上國易字第12號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
本件上訴人以伊之被繼承人閻張玉鳳受撫卹之權利因被上訴人之公務員怠於執行職務而受損害，請求國家賠償，其訴訟標的對於共同訴訟之全體繼承人必須合一確定，雖僅閻崇楠對於原判決提起上訴，依民事訴訟法第56條第1項第1款規定，其上訴之效力及於同造未提起上訴之閻香桃、閻嬌娥、閻國珍、李杜彩芳、杜秋菊、杜彩菊，爰併列渠等為上訴人，合先敘明。次查上訴人主張：閻張玉鳳之女閻獻君原在被上訴人所屬軍事情報局（下稱軍情局）任職，民國45年4 月間受指派赴大陸執行情報任務，軍情局於87年3 月19日向被上訴人所屬聯合勤務總司令部（下稱聯勤司令部）留守業務署（下稱留守署）報告閻獻君失蹤，被上訴人怠於依74年1月1日實施之特區工作人員失事失聯後報部發布失蹤通報作業要點（下稱系爭失蹤通報作業要點）第 4條第3項規定，認定閻獻君於87年2月17日失蹤、於88年2 月17日視同作戰死亡，及依86年1月1日施行之軍人撫卹條例（下稱86年軍人撫卹條例）第10條第1 項規定核給閻張玉鳳撫卹金。竟於87年12月10日向閻張玉鳳函稱閻獻君於76年5 月19日在特區作戰死
亡，依56年5 月11日公布施行之軍人撫卹條例（下稱56年軍人撫卹條例），僅核給一次撫卹金新臺幣（下同）110萬3,810元，年撫金8萬9,845元，給卹年限終身。閻張玉鳳不服，與被上訴人爭訟多年，於96年1月10日死亡。被上訴人於96年7月24日始認定閻獻君於87年2 月17日失蹤，及以96年9月4日令更正閻獻君之死亡時間為88年2 月17日，然又拒絕給付撫卹金差額予閻張玉鳳之繼承人，遲至100年11月22日始依臺北高等行政法院97年度訴字第1885號、最高行政法院100年度判字第1513號判決（下稱行政法院確定判決）補發撫卹金差額318萬9,083元（下稱系爭撫卹金差額）予閻張玉鳳之繼承人，自應依國家賠償法第2條第2項後段、第5條規定，準用民法第203條、第229條第1項、第231條第1項、第233條第1項規定，賠償伊自88年2月17日起至100年11月22日止，按年息5 ％計算之遲延利息，共計170萬5,826元等情，求為命被上訴人如數給付之判決。
被上訴人則以：閻獻君於45年4 月受派遣至大陸地區工作，於52年7月25日失去聯繫，55年2 月間研判其已失事，而註記於55年2月22日失聯，原應依38年1月7日公布施行之軍人撫卹條例規定核卹，然為適用較有利家屬之56年軍人撫卹條例規定，乃核定閻獻君於76年5月19日作戰死亡，並核發一次卹金110萬3,810元、第1年年撫金8萬9,845元。嗣因閻張玉鳳爭執閻獻君死亡時間及應適用之法律，伊最終依原臺灣板橋地方法院（下稱板橋地院）95年度家聲再字第1 號死亡宣告再審事件裁定（下稱系爭再審裁定）之理由，認定閻獻君於87年2月17日失蹤，88年2月17日作戰死亡，並依行政法院確定判決，於100年11月22 日補發系爭撫卹金差額予閻張玉鳳之繼承人。伊未怠於依法為核卹處分，上訴人不得請求遲延利息；縱得請求，其請求權亦罹於國家賠償法第8條第1項前段規定之消滅時效，伊得拒絕給付等語，資為抗辯。原審以：上訴人為閻張玉鳳之繼承人或再轉繼承人，閻張玉鳳之女閻獻君於44年間在被上訴人所轄軍情局任職，45年4 月間奉命赴大陸地區執行情報任務，軍情局於87年3 月19日向留守署通報閻獻君於76年5 月19日派赴特區執行作戰任務失聯10年以上，下落不明；留守署以87年12月10日函向閻張玉鳳表示閻獻君於76年5 月19日在特區作戰死亡，依56年軍人撫卹條例，核給一次撫卹金110萬3,810元，年撫金8萬9,845元，給卹年限終身，且已發給閻張玉鳳一次卹金，及按年發給撫金至其於96年1 月10日死亡止，共計發給撫卹金254萬9,115元，為兩造所不爭執。次查閻張玉鳳因不服被上訴人認定閻獻君失蹤、死亡時間及上開核卹處分，數度提起訴願，臺北高等行政法院於91年7 月31日以89年度訴字第3139號判決促請聯勤司令部查明閻獻君之死亡時間並另為適法之處分，閻張玉鳳及被上訴人分別向板橋地院聲請對閻獻君為死
亡宣告，均經裁定駁回；板橋地院所為系爭再審裁定之理由欄記載，閻獻君之失蹤時間應依被上訴人於74年1月1日實施之系爭失蹤通報作業要點第4條第3項規定「失蹤時間：失事失聯人員經檢討須報部發布失蹤通報者，應以業務單位通知人事室辦理發布之當年為失蹤之年，其失蹤之月日，為避免係同一時間，以特存卡記載之失事失聯月日為準，如無記載時，以通報發布之日期為準（15日以前者以當月1 日為失蹤月日，16日以後者以當月16日為失蹤月日）」辦理。被上訴人即據以發布96年7 月24日令通報閻獻君於87年2 月17日失蹤，再以96年9月4日令更正閻獻君死亡日期為88年2月17日。閻張玉鳳於96年1月10日死亡，被上訴人所屬後備司令部以閻張玉鳳之撫卹金並非遺產，無法繼承為由，於96年8 月30日駁回閻張玉鳳之繼承人對於撫卹金差額之請求。閻崇楠不服，提起行政爭訟，行政法院確定判決命後備司令部作成補發系爭撫卹金差額，由閻張玉鳳之繼承人受領之行政處分。被上訴人於100年11月22 日補發該差額完畢，亦為兩造所不爭執。閻張玉鳳對於被上訴人之核卹處分不服，提起訴願、再訴願、行政訴訟，被上訴人均依爭訟結果，本於調查確認之事實及法律確信，另為核卹處分，其處分固遭行政法院撤銷，尚不能認被上訴人有怠於執行職務之情事。況閻獻君之存記資料記載其於55年2月22日失聯；軍情局第三處55年2月7日簽呈顯示閻獻君於52年7月25日最後來信後失聯；閻獻君於大陸從事敵後工作之聯絡人徐氏姐弟先後於52年9 月失聯及於12月遭港警逮捕，有閻獻君之存記資料、督導手冊及軍情局簽呈等件附於板橋地院91年度家催字第299號卷可稽。是被上訴人認定閻獻君於55年2月1日失聯，於56年2月1 日視同作戰死亡，無系爭失蹤通報作業要點之適用，從優依56年軍人撫卹條例規定辦理核卹，非無所本。行政法院確定判決認閻張玉鳳於死亡前已行使受領撫卹金之權利，該差額請求權已不具有一身專屬性，得由其繼承人繼承受領，與被上訴人所持法律見解雖有歧異，不得因此認被上訴人所屬人員怠於依86年軍人撫卹條例規定作成核卹處分。故上訴人依國家賠償法第2條第2項後段、第5條規定，準用民法第231條第1項、第233條第1項、第229條第1項、第203條規定，請求被上訴人給付因遲延發給系爭撫卹金差額之利息170萬5,826元，為無理由，不應准許。爰廢棄第一審所為命被上訴人給付上訴人77萬4,699 元之判決，改判駁回上訴人在第一審之訴及附帶上訴。
按86年軍人撫卹條例第26條第2 項規定，軍人撫卹金應由政府與軍人共同撥繳費用建立之退休撫卹基金支付之，乃具有社會保險性質之恩給制度，關於撫卹之種類、請領要件、撫卹金之計算方式及給付內容，本於立法者自由形成之權限，應依法律或法律明確授權之命令決定之。而86年軍人撫卹條例各條文，對於撫卹金
之核給，並無給付期限及遲延利息之規定。且撫卹金之發給，須先經被上訴人針對遺族之申請予以審定並作成處分後，該遺族始確定取得撫卹金之領受權，於此之前，被上訴人無給付遲延可言。又國家賠償法係以一般人民為保護對象之法律，軍人對國家係立於特別權力服從關係，非一般人民，其因作戰死亡，係在特別權力關係下發生之權利損害，有軍人撫卹條例及其他因其特殊身分制定之法令，可對其遺族加以撫卹或補償，自無國家賠償法之適用，其遺族亦不得依國家賠償法之規定，請求國家賠償。上訴人依國家賠償法之規定，請求被上訴人賠償遲延利息之損害。於法不合，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不當，但結果尚無不合，仍應維持。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第481條、第449條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 3 月 25 日
最高法院民事第一庭
審判長法官 陳 國 禎
法官 鄭 純 惠
法官 林 玉 珮
法官 謝 說 容
法官 李 瑜 娟
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 110 年 3 月 31 日