最高法院刑事裁定 110年度台抗字第165號
抗 告 人 董子綺
上列抗告人因偽造文書等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國10
9 年12月9日定應執行刑之裁定（109年度聲字第4711號），提起
抗告，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
理 由
一、裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，分別宣告其 罪之刑，其宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上， 各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾30年， 刑法第50條第1項前段及第51條第5款分別規定甚明。又執行 刑之量定，係法院自由裁量之職權，倘其所酌定之執行刑， 並未違背刑法第51條各款規定所定之方法或範圍及刑事訴訟 法第370 條所規定之不利益變更禁止原則（即法律之外部性 界限），亦無明顯違背公平、比例原則或整體法律秩序之理 念（即法律之內部性界限）者，即不得任意指為違法或不當 。
二、抗告理由略以：抗告人董子綺所犯原裁定附表（下稱附表） 編號5之賭博罪，雖經臺灣高等法院108年度上易字第2147號 判決有期徒刑6 月，惟該判決業經抗告人提起上訴，尚未確 定，不符合定應執行刑之要件，原裁定將之與附表之他罪定 刑，於法有違，應予撤銷。
三、經查：原裁定認抗告人犯附表編號1至6所示罪刑，均屬得易 科罰金之罪，皆已確定在案，且為裁判確定前所犯，茲檢察 官聲請就附表各罪刑定應執行刑，經審核認為正當，又附表 編號2 至4所示之罪刑，前經臺灣臺北地方法院108年度易字 第1246號判決定應執行刑為有期徒刑1 年，與附表編號1、5 、6 所示罪刑關於有期徒刑部分合計其總和為2年5月，爰依 抗告人犯罪時間之間隔、行為態樣、罪質、侵害法益之專屬 性或同一性、加重、減輕效益及整體犯罪非難評價等一切情 狀，並參本件定刑之外部界限、內部界限，定其應執行刑有 期徒刑2年2月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日。經核 所定之應執行刑，係在各刑中最長刑度（有期徒刑6 月）以 上，已合併定刑者加計之總和（即有期徒刑5 月、1年、6月
、6 月之總和為2年5月）以下，且已依各確定判決所示之上 述定刑裁量因素予以整體評價，其裁量權之行使與結論，顯 未違背前述外部性界限與內部性界限，要無裁量恣意或怠惰 可言。至抗告人所指附表編號5 之賭博罪，係屬刑事訴訟法 第376 條第1項第1款所規定不得上訴於第三審之案件，且經 第一、二審之論罪科刑，故不得對第二審判決聲明不服（沒 收部分亦同），抗告人對附表編號5 案件提起第三審上訴， 亦經本院110 年度台上字第2118號判決以其上訴不合法駁回 上訴在案。而對於第二審不得聲明不服之裁判，因其一經宣 示，不待裁判書之送達，即告確定，是附表編號5 之案件於 民國109年7月28日即已確定，抗告人猶指稱該案尚未確定， 原裁定於法有違云云，顯有誤會，其抗告為無理由，應予駁 回。
四、依刑事訴訟法第412條，作成本裁定。
中 華 民 國 110 年 3 月 25 日
刑事第三庭審判長法 官 徐 昌 錦
法 官 林 恆 吉
法 官 周 政 達
法 官 江 翠 萍
法 官 侯 廷 昌
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 4 月 1 日