最高法院刑事判決 110年度台上字第589號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官李進榮
上 訴 人
即 被 告 梁政明
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等
法院中華民國109 年6 月11日第二審判決（109 年度上訴字第76
號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署105 年度偵字第19377 、23
221 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於無罪部分撤銷，發回臺灣高等法院。其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回（即原判決諭知無罪）部分：
一、本件原判決係以第一審判決附表（下稱附表）一編號11之公 訴意旨略稱上訴人即被告梁政明於民國105 年5 月23日17時 04分許，在桃園市○○區○○路0 段0 號附近，以新臺幣（ 下同）3 千元販賣不詳重量之第一級毒品海洛因予陳世宏， 因認此部分涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一 級毒品罪嫌。經審理結果，認為不能證明被告有此被訴犯行 ，因而撤銷第一審此部分科刑之判決，改判諭知被告無罪。 固非無見。
二、惟按證人或被告之陳述，應就其全部供述意旨為整體之觀察 ，予以綜合判斷其證據價值，不得斷取其部分供述，為單獨 片面之判斷。又補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部 事實為必要，倘其得以佐憑對向共犯之指證非屬虛構，已達 於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者 ，即已充足。且我國對販賣毒品海洛因之行為一向懸為厲禁 ，販毒者為避免遭監聽查緝，以電話互相聯繫時，大都會以 代號、暗語為之，甚至僅約定時間、地點，而不再敘及任何 交易之細節，嗣於碰面時直接交易，鮮有於電話中明白陳述 實情。本件原判決於無罪理由內係以被告有於附表一編號11 所示時、地，以3 千元之價格售賣海洛因予陳世宏等情，雖 據證人即買受人陳世宏於偵查中證述屬實。然陳世宏嗣於第 一審審判中翻異供詞，改稱：這次忘記有沒有給他錢，之前 在警詢說有，應該是有，這次有拿錢給被告，就應該有拿毒 品給我，但我記不得了。我在跟被告購買毒品時，交付金錢 有時候他不收，不收的情況應該有二次以上。我向被告買四 次1 千元海洛因，沒有秤都直接拿。有帶錢就拿給他，有時
候不方便才沒有給他錢等語。因認陳世宏於附表一編號11究 有無拿錢向被告購買海洛因，已無法肯認。又依105 年5 月 23日當天被告與陳世宏二人通訊監察譯文對話內容顯示，陳 世宏最後以尚未與朋友碰面且身上只有2 千元，被告則要其 弄到再說，嗣即未再有其他聯繫，乃採信被告所稱當日未為 交易之辯詞，而為被告該被訴販賣毒品無罪判決論據之一。 然原判決援引偵23221 卷第138 頁之通訊監察譯文，認定被 告與陳世宏先後於105 年5 月23日下午05：04：07（下稱第 1 次通話）、105 年5 月23日下午04：42：22（下稱第2 次 通話）、105 年5 月23日下午11：07：26（下稱第3 次通話 ）後，即未再聯繫見面等情（見原判決第2 、3 頁），但上 開第2 、3 次通話日期應為105 年5 月24日，而非原判決認 定之同年月23日（見偵23221 卷第138 頁正背面之通訊監察 譯文所載），亦即與附表一編號11所載犯罪時間有關之通聯 僅有前揭第1 次通話，原判決將與上揭本案無涉之第2 、3 次通話時間誤植，進而推論被告與陳世宏於本次犯罪時間當 日未見面，已有認定事實與卷內證據資料不符之違誤。又卷 查，被告於警詢時，就員警播放包含上述3 次通話錄音及提 示通聯譯文內容後，已坦認：「（問：本段通話業依陳世宏 證稱：本次毒品已完成，時間為105 年5 月23日17時04分許 ，地點為○○區○○路0 段0 號後面，陳世宏係當場交付3 千元之代價，向你購得海洛因1 小包，有無此事？）有。」 「（問：承上，你販賣之毒品係如何取得？成本多少？）向 陳德財所購得，成本2 千元。」「（問：承上，本次獲利多 少？）獲利1 千元。」等語；復於偵查中就檢察官訊問是否 於附表編號11（按即附表一編號11）之時間、地點、數量、 金額，販賣第一級毒品海洛因給陳世宏時，仍為肯定之陳述 ，並對於檢察官提示包含該日在內之通聯譯文內容後，訊以 是否為販毒之對話，亦供承：「是，我在警局有看過」等語 （同上偵查卷第9 頁背面、第10頁正面、第123 頁正面）， 如果無誤，被告似已於警詢及偵訊中自白本次販毒犯行。而 依第1 次通話內容所載：「陳世宏：你在那裡。被告：你家 後面。陳世宏：我過去ㄚ」，雖上開通話時間甚短，且陳世 宏僅詢問被告現在何處及約欲會晤，並未提及交易毒品等情 。惟證人陳世宏於偵查中已證述：「（提示105 年5月23日 5-1至5-4之通訊監察譯文〈按即上揭偵23221卷第138頁正背 面之通訊監察譯文〉後，問：是否為與梁政明交易毒品的通 話？）是，沒有錯。」「（問：交易之時間、地點、數量？ ）105年5月23日17時04分許，在我住處後面，向他購買海洛 因3 千元。」各等語（同上偵查卷第96頁正面）。再於第一
審證稱：「（檢察官問：你之前在警詢有說在105年5月23日 有跟被告購買海洛因1包，價格為新臺幣3千元，是否如此？ ）是。」「（問：這次你有給被告3 千元嗎？）這次我忘記 有沒有給他錢了。」「（問：你之前在警詢時說有說給被告 3 千元，有何意見？）那應該是有。」「（問：被告這次有 拿毒品給你嗎？）有拿錢應該就有。但我記不得了。」「（ 審判長問：剛剛你回答105年5月6日、5月11日、5月14日、5 月21日及5月23日分別有向被告購買海洛因，這幾次購買海 洛因都有把海洛因的錢交給被告嗎？）我記得是有。」等語 （見第一審卷二第188頁正背面、第190頁正面）。果陳世宏 上開證述無誤，其自始即一再供證確於105年5月23日17時04 分，與被告聯絡後，在其住處後面有以3 千元向被告購買第 一級毒品海洛因之情事，就本件交易之時間、毒品名稱及金 額等主要情節，始終如一，並與上開第1 次通聯譯文所載之 時間相符。原審未詳審酌前揭陳世宏之證述及通聯譯文內容 ，以釐清其敘述之真實性，並於理由內為必要說明，遽認陳 世宏之證述尚有瑕疵可指，自嫌率斷。檢察官上訴意旨執以 指摘，非無理由。又原判決上述之違背法令，影響於事實之 確定，本院無可據以為裁判，應將原判決關於諭知被告被訴 如附表一編號11之販賣第一級毒品無罪部分撤銷，發回原審 法院更為審判。
貳、上訴駁回（即原判決有罪）部分：
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為被 告如附表一編號1 至10、12至17所示犯行，事證明確，因而 維持第一審關於附表二編號一至五、十二至十七論處被告販 賣第二級毒品（累犯）罪刑（共11罪，其中編號十七係未遂 ，均處有期徒刑），附表二編號六至十論處被告販賣第一級 毒品（累犯）罪刑（共5 罪，均處有期徒刑），及諭知相關 沒收之判決，並駁回被告此部分在第二審之上訴，已詳敘其 調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。復 就上訴人部分否認犯罪之供詞及其所辯各語，如何認非可採 ，予以指駁論述甚詳。就形式上觀察，原判決此部分要無採 證認事違背經驗法則、論理法則或理由不備等足以影響判決 結果之違背法令情形。
二、被告上訴意旨略以：
㈠被告對於販賣第一級毒品部分，於法院審理時翻供，而相較 於販賣第二級毒品部分，被告則始終認罪，可見其關於販賣 第一級毒品之自白，均係依檢察官吳宗憲及員警指示下，配 合製作不實之筆錄，為求交保或限制住居之故，顯非出於任 意性。又偵訊依法應連續錄音、錄影，惟檢方遺失錄音、錄 影之檔案，而未能送交原審勘驗。此檔案能證明被告係遭司 法人員利誘為交換條件而自白。
㈡關於附表一編號6 部分
⑴依證人任海平於原審之證述，可證105 年8 月18日當天係被 告將第一級毒品「借」予林志遠，待林志遠與黃仁豐聯絡後 ，再將所「借」之毒品歸還被告。被告也僅「借」0.9 公克 予林志遠，之後林志遠再歸還，故被告之行為應僅構成無償 轉讓犯行。
⑵依105 年8 月18日之監聽譯文，顯示被告係欲借予林志遠第 二級毒品2 至3 個單位，並非第一級毒品。而且林志遠也是 從臺北買家那收到販賣第二級毒品的錢，再交付予被告。 ⑶林志遠係先跟被告拿第一級毒品送至臺北買家，但臺北買家 嫌品質不佳，故未完成交易，應僅構成無償轉讓或販賣第一 級毒品罪未遂。
⑷被告向上游購買第一級毒品之成本為1.8 公克、6 千元，從 中無償撥0.9 公克（3 千元）予林志遠，並無「稍微摻一點 葡萄糖」以營利之情事。
㈢關於附表一編號7 至10部分，被告與陳世宏通話之監聽譯文 中均未論及交易毒品種類、暗語、金錢、或數量，而陳世宏 之證詞亦有前後不一之情形。又依證人莊士仁於原審之證述 ，可見被告沒有拿錢，亦無販賣第一級毒品，純因陳世宏當 時毒癮發作，被告單純請他施用而已。
㈣附表一編號17部分，被告與周佑年之通話監聽譯文中均未談 及毒品交易，為何被告當時會攜帶1 公斤之毒品？可見被告 原本無販毒之犯意，係周佑年為求減刑，配合警員而為之陷 害教唆。且當時係警員許慎立拿出大約30萬元現金，被告才 在「第二次」攜帶毒品，並非如原判決所載第一次就帶1 公 斤之毒品前來。況被告第一次就隨身攜帶1 公斤之毒品，顯 與常理不符。被告乃向原審聲請調閱臺中市政府警察局第五 分局105 年9 月3 日查獲當時之全程錄音錄影光碟，惟遭原 審拒絕，原審自有調查職責未盡之違法。又此部分既屬陷害 教唆，則扣案1009公克（含袋重）之甲基安非他命，應無證 據能力。
㈤被告販賣第二級毒品（即附表一編號1 至5 、12至16）部分
，皆符合毒品危害防制條例第17條第1 項、第2 項減輕規定 ，且被告亦無販賣毒品前科，依司法院釋字第775 號解釋意 旨，本不應依累犯規定加重其刑，原判決仍以被告係累犯， 而先加重後減輕，失去國家給予犯罪人恩典，自與憲法第23 條揭示之比例原則不符。又原判決關於附表一編號2 、4 、 13與編號1 、3 、14、15、16之量刑顯然差距過大，並請求 就編號1 、3 、14、15、16部分再予以減輕云云。三、惟按證據之取捨及事實之認定，係屬事實審法院之職權，此 項自由判斷職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則與論 理法則，即不能僅憑主觀，任意指摘為違法。本件原判決除 援引第一審判決為附件外，並就被告否認販賣第一級、第二 級毒品犯行即附表一編號6 至10、17部分，已說明係依憑被 告於偵審中所為不利於己之自白，證人即購毒者林志遠、陳 世宏、周佑年之證述，並佐以卷附被告分別與林志遠、陳世 宏、周佑年持用電話為通話之通訊監察錄音譯文等證據資料 ，參酌卷內其他調查證據之結果，綜合判斷，資以認定被告 有上開販賣海洛因5 次及販賣甲基安非他命未遂之犯行；及 對於被告所辯：其係無償轉讓毒品，及遭警陷害教唆云云， 敘明：⑴附表一編號6 部分，雖該次交易有退還及未付款情 形，係因品質不佳，此亦由被告與證人林志遠於交易翌日之 通訊監察譯文內容，林志遠：「被人打槍，怎麼這樣…昨天 的…拿去台北被打槍；帶七辣去ㄚ…被人打槍，嫌太醜」可 按。是該次既係交易後之退貨，亦無解被告販賣之責；⑵附 表一編號 7 至10 部分，被告於偵查中即自承：海洛因其有 稍微摻一點葡萄糖，賺一點施用的量，主要是靠安非他命賺 錢乙情，其顯有營利，可堪認定，且其與證人陳世宏均稱二 人僅因施用毒品認識，並無其他特別情誼，被告並無自承重 罪或甘冒重罪多次以原價交易之可能。⑶附表一編號17部分 ，被告前（105 年5 至8 月間）即於本案附表一編號1 至5 、12至16販賣甲基安非他命予林志遠、劉世鈞、周佑年等人 多次，本件於105 年9 月3 日，係周佑年為獲減刑供出被告 ，並配合員警偵查，再次佯約購買，而由員警到場逮捕被告 一節，業據周佑年及員警許慎立證述一致，佐以被告與周佑 年之手機通話錄音譯文，二人均未談及毒品交易之內容即直 接約見上次交易之汽車旅館，被告並當場遭查扣攜帶到場交 易之1 千公克甲基安非他命。乃被告原即具販賣之故意，警 員設計引誘之方式，僅佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事 證，而予以逮捕，應屬「釣魚偵查」，自非被告所辯之「陷 害教唆」等由綦詳（見原判決第4 至6 頁）。而原判決援引 附件之第一審判決，亦已載敘：⑴經勘驗被告105 年10月21
日警詢時光碟結果略以：詢問之實際問、答內容，與警詢筆 錄記載之內容大致一致，訊問之過程係以一問一答之方式進 行，訊問者語氣尚屬溫和。訊問者在訊問時有給予被告時間 思考問題，被告亦能針對問題回答，有疑問時亦會主動向員 警詢問，且被告於警詢時外表神情語氣與正常人無異等情， 復參以被告於上開警詢時，對於附表一編號6 所載之犯行亦 為否認之表示乙情，足認被告上開警詢之供述，是在意識清 楚下回答，具任意性，無不法取證情形；⑵證人林志遠與被 告間之通話雖未明言「購買海洛因」，惟依林志遠之證述及 被告之供述，可知渠等確有以「七辣」等暗語，暗指欲交易 之毒品種類，合於一般毒品買賣交易之對話，又依其等之供 證，可見被告與林志遠間之交易模式係林志遠在向被告購買 海洛因時，會先自被告處拿取海洛因，待林志遠以其他方式 取得金錢後，才將海洛因之對價交付與被告，則被告於附表 一編號6 所示之時間、地點，將海洛因交付與林志遠時，即 已完成本次海洛因之交易，縱然事後林志遠將海洛因退還與 被告，且未給付海洛因之價金，亦僅涉及附表一編號6 所示 犯行是否有犯罪所得之問題，仍無礙於此次交易之成立；⑶ 被告為警查獲前，已與證人周佑年於附表一編號14至16所示 之時間、地點，完成如附表一編號14至16所示之毒品交易， 而附表一編號17之交易模式與周佑年之前向被告購買第二級 毒品甲基安非他命之習慣大致相符，且周佑年購買之毒品數 量、金額亦與附表一編號16所示交易相同，復參以被告於接 獲周佑年之電話聯繫時，雙方祇談及：「周佑年：健兄。被 告：怎麼那麼久不見。周佑年：沒啦，你就知道我之前有點 事情。被告：沒事了吧。周佑年：沒事了，那…我去找你。 ……周佑年：我們在上次的汽車旅館……。被告：好」等語 ，被告立即瞭解周佑年要向其購買第二級毒品甲基安非他命 ，且被告未拒絕或為反對之表示，並立即與周佑年談妥交易 地點，毫無推託或勉強為難之情以觀，足認被告原本即有伺 機販賣第二級毒品營利之犯意，並非受員警或周佑年設計引 誘始生犯意，屬機會教唆之偵查技巧，而非陷害教唆，是扣 案如附表三編號3 所示之毒品（即含包裝袋，驗前毛重1003 .49 公克之甲基安非他命1 包）具有證據能力等旨甚明（見 第一審判決第3 至5 、7 至8 、12至13頁）；此乃事實審本 諸職權之行使，對調查所得之證據而為價值上之判斷，據以 認定被告之犯罪事實，所為論斷，亦未違背客觀上之經驗法 則與論理法則，核無上訴意旨所指無補強證據之違反證據法 則情形。又原審既綜合上揭證據資料，而採信證人林志遠、 陳世宏之證詞，為認定被告犯罪之論證時，當然排除其餘證
人所為之證詞，是原審雖未對證人任海平、莊士仁於原審之 證述部分併予說明何以不可採之理由，固有疏漏，惟以任海 平、莊士仁於原審均證稱有目睹被告交付或提供海洛因予林 志遠、陳世宏，但未全程在場之情節觀之（見原審卷二第81 至83、207 至215 頁），其等證詞尚不足以動搖原判決認定 犯罪事實之基礎，自屬事實審法院對於證據取捨之職權行使 ，於判決自不生影響。
四、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證 事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，若 所證明之事項已臻明瞭，自欠缺調查之必要性，原審未為無 益之調查，即無違法之可言。原判決既已綜合卷內相關證據 ，認定本件事證已明，且被告於警詢及偵訊時之錄音錄影光 碟亦分別經第一審及原審勘驗後，認均無被告所稱不正訊問 情形（見第一審卷三第106 至128 頁、原審卷二第35頁）， 乃未再勘驗被告其他偵訊錄音錄影光碟或其於105 年9 月3 日（第一審判決事實欄一㈡誤載為105 年1 月27日）遭警查 獲經過之錄影光碟等為無益調查，自無上訴意旨所指有證據 調查未盡之違法。
五、累犯之加重，係因犯罪行為人之刑罰反應力薄弱，需再延長 其矯正期間，以助其重返社會，並兼顧社會防衛之效果，與 前後所犯各罪類型、罪名是否相同或罪質是否相當，無必然 之關連。第一審判決已敘述：被告於受施用毒品等前案之有 期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之 罪，均為累犯，並衡酌其前罪與後罪（即本案犯罪）之犯罪 類型、態樣、手段、所侵害法益、責任非難程度及犯罪時間 ，再斟酌被告所反應之人格特性，暨權衡各罪之法律目的、 罪刑相當原則及相關刑事政策，並依司法院釋字第775 號解 釋意旨為整體評價裁量後，尚不生被告以累犯所處之刑罰超 過其所應負擔罪責，人身自由因此遭受過苛侵害之情形，除 所犯販賣第一級毒品罪法定本刑為死刑或無期徒刑及販賣第 二級毒品罪法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重外，僅 就上開罪名之罰金刑及其餘犯行部分，依刑法第47條第1 項 之規定加重其刑等旨，尚難指有違比例原則。
六、又量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項， 苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條 各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不 得遽指為違法。原判決維持第一審判決關於附表二編號一至 十、十二至十七所為之量刑，係以第一審已以上訴人之責任 為基礎，具體審酌其犯罪情節及所生危害，兼衡犯罪之動機 、智識程度，犯罪後態度等一切情狀，而為上開附表二各編
號所示罪刑之量定，認其尚屬允當，而予維持，此乃原審裁 量職權之適法行使，並無違反罪刑相當原則、平等原則及比 例原則。
七、綜上，上訴及其餘上訴意旨，係就原審依職權採證認事之適 法行使，或就原判決已說明事項，專憑己見，任意指摘為違 法，且為單純事實之爭執，或與判決本旨無關之枝節問題為 事實之爭辯，難謂已符合首揭法定上訴要件，應認被告此部 分上訴違背法律上之程式，應予駁回。至原審判決後，毒品 危害防制條例第4 條、第17條於109 年1 月15日修正公布， 並於同年7 月15日施行，因修正後之規定並非有利於上訴人 ，依刑法第2 條第1 項規定，自應適用修正前毒品危害防制 條例之規定。原判決雖未及為新舊法比較適用，於判決結果 亦無影響，併附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 3 月 4 日
刑事第二庭審判長法 官 林 勤 純
法 官 蔡 新 毅
法 官 莊 松 泉
法 官 吳 秋 宏
法 官 楊 力 進
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 3 月 12 日