最高法院刑事判決 110年度台上字第2498號
上 訴 人 蕭浚銘
選任辯護人 陳俊隆律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中
華民國109 年10月28日第二審判決（109 年度上訴字第3458號，
起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108 年度偵字第2529、3665、10
127 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不 合法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人蕭浚銘 有其犯罪事實欄所載之幫助共同販賣含第三級毒品成分4-甲 基甲基卡西酮、硝甲西泮之毒品咖啡包未遂犯行，因而撤銷 第一審關於其部分之科刑判決，改判仍論上訴人幫助共同犯 行為時毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三 級毒品未遂罪，經依刑法第30條第2 項、第25條第2 項、第 59條規定遞予減輕其刑後，處有期徒刑11月。已詳細敘述所 憑之證據及取捨、認定之理由。所為論斷，俱有卷存證據資 料可資覆按，從形式上觀察，並無採證認事違背經驗法則、 論理法則，亦無量刑職權之行使有濫用，或其他違背法令之 情形。
二、上訴意旨乃謂：㈠、刑法第74條第1 項第2 款關於緩刑要件 所稱之「前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，『執行完 畢』或赦免後，5 年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑 之宣告者。」其中所謂「執行完畢」係指「單純入監」而不 包括刑法第44條易刑處分所稱之「以已執行論」之執行完畢 。本件上訴人前雖於民國108 年間，因犯公共危險罪，經受 有期徒刑2 月之徒刑宣告，惟於108 年7 月30日係易科罰金 執行完畢，故應符合緩刑要件，原審認上訴人不符緩刑要件 ，自有違誤。㈡、上訴人於警、偵時對於受賴加翔請託代為 介紹買家及將「陸展元」之Line門號交予賴加翔之客觀事實 均坦承不諱，僅因不諳法律始終無法明白認罪，仍應認其於
偵查中已自白幫助共同販賣第三級毒品犯行，則其嗣於審判 中既亦自白，原審竟未依上開條例第17條第2 項規定減輕其 刑，自有判決不適用法則之違法等語。
三、惟查：㈠、關於易刑處分之宣告，刑法第44條規定：易科罰 金、易服勞役或易以訓誡執行完畢者，其所「宣告之刑」， 以已執行論。是檢察官准受刑人為易科罰金之執行，仍屬執 行宣告刑之有期徒刑或拘役，與宣告刑為罰金之執行有異， 因徒刑、拘役為自由刑，罰金屬財產刑，易科罰金乃以財產 刑代替自由刑之執行，具有換刑處分之性質，然僅執行方法 不同，並不影響其本質上仍為原宣告刑名之執行。況易科罰 金之准否，尚繫於檢察官依受刑人有無難收矯正之效或難以 維持法秩序而為衡酌，並得視受刑人個人狀況（如財力、家 庭或健康因素等）改易服社會勞動，或於入監服刑後准許以 易科罰金方式執行剩餘刑期，自不會因執行方式之不同而影 響執行完畢之認定。此與109 年6 月17日修正（同年7 月17 日施行）前之公務員懲戒法第6 條第1 項所稱「未受徒刑之 執行」，係指事實上未受有期徒刑之執行，即未入監服刑， 如受有期徒刑宣告並同時諭知得易科罰金，且已准予易科罰 金執行完畢，仍屬未受有期徒刑之執行情形不同（故新修正 之公務員懲戒法第7條第1條前段為杜爭議，已修正為：「未 經懲戒法庭判決或經判決未受免除職務、撤職或休職處分， 且『未在監所執行徒刑中』者」）。又諭知緩刑，除應具備 刑法第74條第1 項各款之條件外，並須有可認為以暫不執行 為適當之情形，始得為之。至宣告緩刑與否，乃原事實審法 院 依職權得自由裁量之事項，原審斟酌情狀未宣告緩刑， 既不違背法令，被告自不得以未諭知緩刑，執為提起第三審 上訴之理由。本件原審以上訴人前於108 年間，因公共危險 案件，經臺灣臺北地方法院以108 年度交簡字第996 號判決 宣處有期徒刑2 月確定，並於108 年7 月30日易科罰金執行 完畢，其於本件宣判前既已「因故意犯罪受有期徒刑以上刑 之宣告」，且該次刑之宣告「執行完畢未逾5 年」，認不符 合宣告緩刑要件，並已詳予說明其理由（見原判決理由四、 ㈢、⒉），上訴意旨執前事由指摘原判決違法，自非合法上 訴第三審之理由。㈡、上訴人行為時之毒品危害防制條例第 17條第2 項規定犯同條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判 中均自白者，減輕其刑，係為鼓勵此類犯罪行為人自白、悔 過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。其中所謂「自白」 ，係指被告或犯罪嫌疑人對自己之犯罪事實全部或主要部分 為肯定供述之意。本件上訴人縱於警、偵時對於受賴加翔請 託代為介紹買家及將「陸展元」之Line門號交予賴加翔之客
觀事實均予肯認，惟觀其於警、偵時之供詞，對於上開行止 均稱係與賴加翔討論汽車買賣事宜，且於警方及檢察官詢（ 訊）問是否幫助賴加翔共同販賣毒品咖啡包時，均明白否認 犯行（見偵字第10127 號卷第29頁至第30頁反面、第95至96 頁）。自難認已於偵查中自白幫助共同販賣第三級毒品犯行 ，則其縱於審判時坦承全部犯罪事實，亦無上開條例第17條 第2 項規定之適用。原審同此認定，並於判決理由內敘明所 憑依據（見原判決理由三、㈢），經核於法並無不合。其上 訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。中 華 民 國 110 年 3 月 10 日
刑事第五庭審判長法 官 林 立 華
法 官 林 瑞 斌
法 官 楊 真 明
法 官 李 麗 珠
法 官 謝 靜 恒
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 3 月 16 日