最高法院刑事判決 110年度台上字第2259號
上 訴 人 葉建陽
選任辯護人 王明宏律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺
南分院中華民國109年6 月18日第二審更審判決（108年度上更一
字第29號，起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署106 年度偵字第5122
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件經原審審理結果，認為上訴人葉建陽有如原判決事實欄 所載共同意圖販賣而持有搖頭丸之犯行明確，因而撤銷第一 審之科刑判決，變更檢察官所引起訴法條，改判論處上訴人 犯共同意圖販賣而持有第二級毒品罪刑，已載敘其調查、取 捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人 否認犯行之供詞及所辯各語認非可採，予以論述及指駁。三、刑事訴訟法第159條之5規定之傳聞同意，乃本於當事人進行 主義中之處分主義，藉由當事人同意（第1項明示同意、第2 項默示同意或稱擬制同意）之處分訴訟行為，與法院之介入 審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證 據能力。第1 項所謂經當事人同意作為證據者，係指當事人 意思表示無瑕疵可指並針對個別、具體之特定證據所為之明 示同意而言。當事人已明示同意作為證據之傳聞證據，經法 院審查其具備適當性之要件，並踐行法定之調查程序者，即 無容許當事人撤回同意或再行爭執之理，以維訴訟程序之確 實、安定。又此一同意之效力，既因當事人積極行使處分權 ，經法院認為適當且無許其撤回或更行爭執追復之情形，即 告確定，縱使上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更 審，仍不失其效力。稽之案內資料，更審前原審於民國 107
年5月18日，及原審於108年12月19日進行準備程序處理證據 能力有關事項時，業就彙整分類之證據，詢問當事人與辯護 人對各證據能力之意見，其中對於證人吳振吉、陳坤助（以 上2 人為員警）之證詞、員警溫明芳、陳坤助出具之職務報 告書、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書，及更審 前原審就共犯鄭○○、證人林○○（以上2 人為少年，人別 資料均詳卷）之證言，業據上訴人及其辯護人陳明同意做為 證據之旨。原判決綜合相關事證，審酌該供述證據作成時之 情況，認無不適當之情形，上訴人前述同意作為證據之意思 又無瑕疵可指，乃依法踐行調查程序，憑以認定上訴人與鄭 ○○共同意圖販賣而持有毒品之事，即無不合。又上揭員警 所為關於查獲與製作筆錄過程之供述，屬員警親身見聞，並 非傳述自鄭○○之事項，當具有證據適格。上訴意旨泛以原 判決採取上開證據認定其共同意圖販賣而持有毒品犯行，違 反證據法則等語，無非係就曾經同意作為證據而效力恆定之 事項漫行爭執，或任執為傳聞證據而為指摘，顯非有據，並 非合法之第三審上訴理由。
四、原判決認定上訴人非基於販賣意思取得毒品搖頭丸後，起意 牟利而將之交由與其有營利意圖犯意聯絡之鄭○○，囑鄭○ ○對外兜售，惟鄭○○尚未著手販賣，即主動向警方交出毒 品等情，係依憑上訴人之部分供述，證人鄭○○（共犯）、 林○○、吳振吉、陳坤助之證言，扣案毒品，鄭○○持用手 機翻拍畫面、毒品檢驗鑑定書、暨案內其他證據，相互勾稽 結果，據以判斷上開犯罪事實。關於鄭○○指證上訴人交付 10顆搖頭丸供其對外販售，約定以每顆售價逾新臺幣300 元 者，利潤均歸鄭○○，然尚未尋得買主即為警得知上情，經 鄭○○使用通訊軟體line傳送「出事了」、「欸欸」訊息， 上訴人則回傳「怎樣」、「紀錄刪掉」、「打給我」等節， 如何與林○○證言、對話截圖等案內事證相合，足認上訴人 為鄭○○所持毒品之來源，詳為論述。又根據上訴人專程與 鄭○○見面後，始誘之部分售毒利潤分歸鄭○○所有，及鄭 ○○尚未尋得買主等情，如何足認上訴人取得毒品目的非為 販售，而係邀約鄭○○會面後始萌生販毒牟利之意圖，僅該 當意圖販賣而持有毒品罪，並就上訴人、鄭○○主觀上如何 具有共同販賣之意圖而持有毒品，詳為敘列所憑證據及認定 之理由。復本於證據取捨及證明力判斷之職權行使，就鄭○ ○所為前後相異或未臻明確之說詞，何以採取其中一部，與 其他無足為有利於上訴人之認定，及林○○所為未見鄭○○ 下車等證述，或上訴人數次捐血、無毒品前科、採檢尿液無 毒品反應、警方未查得上訴人相關持有毒品、販毒等事證，
如何不足為有利於上訴人之認定，依據卷證資料，剖析論述 。所為論列說明，無悖於經驗法則與論理法則，非單憑鄭○ ○之指證為唯一證據。要無上訴意旨所稱違反證據法則、理 由不備之違法。至上訴人及其辯護人於原審審理期日並未聲 請調查證據，則原審綜合全案證據資料，依其所採取之證據 及得心證理由之說明，已足以認定上訴人上開犯行明確，而 未再為其他無益之調查，自難謂有應於審判期日調查之證據 而未予調查之違誤。上訴意旨徒以原審未向服役單位函查上 訴人在部隊表現，指摘原判決調查未盡，尚非適法之上訴第 三審理由。另上訴人涉嫌販賣毒品咖啡包與鄭○○部分，因 罪嫌不足，經臺灣嘉義地方檢察署以106 年度偵字第5122號 不起訴處分，並由臺灣高等檢察署臺南檢察分署以106 年度 上職議字第4319號處分駁回再議，原判決乃援引此不起訴處 分，作為論斷上訴人否認犯行之辯詞仍無可採納之理由，並 非用以證明上訴人本件犯罪之積極證據。上訴意旨泛言原判 決擷取上訴人部分供述，而認鄭○○、林○○證言可採，指 摘原判決採證違法，顯就同一事項持不同見解而為爭執，難 認有據，同非適法之上訴第三審理由。
五、綜合前旨及其他上訴意旨，無非係置原判決所為明白論斷於 不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審 法院取捨證據、自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己 說詞，任意指為違法，或單純為事實上枝節性之爭辯，與法 律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。本件上 訴自屬違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 110 年 3 月 24 日
刑事第六庭審判長法 官 許 錦 印
法 官 何 信 慶
法 官 朱 瑞 娟
法 官 劉 興 浪
法 官 高 玉 舜
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 3 月 29 日