最高法院刑事判決 110年度台上字第2229號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官曾鳳鈴
被 告 許吉華
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高
等法院中華民國109年7月30日第二審判決（109年度上訴字第129
3號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署108年度偵字第9396、1030
9號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
理 由
一、本件原判決以第一審未適用毒品危害防制條例第17條第1 項 供出毒品來源減輕其刑之規定為不當，因而撤銷關於被告許 吉華轉讓、販賣第一級毒品海洛因等罪之科刑判決，改判依 上開減刑之規定，仍論處被告如其附表（下稱附表）所示之 轉讓、販賣第一級毒品罪刑，並諭知相關之沒收、追徵，暨 定應執行刑為有期徒刑6年，固非無見。
二、惟查，科刑判決所認定之事實，與其所採用之證據不相適合 ，即屬證據上理由矛盾，其判決當然違背法令。又證據雖已 調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決 ，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查，尚不得遽對被 告為有利或不利之認定。按毒品危害防制條例第17條第1 項 規定犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。所稱「供 出毒品來源」，係指被告原持有供己犯同條項所列之罪其毒 品來源出自何人之謂。而該「因而查獲」，則必係因被告翔 實供出毒品來源之具體事證，而使有偵查（或調查）犯罪職 權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲該 毒品來源之其他正犯或共犯。且被告供出之毒品來源與調查 或偵查之公務員對之發動偵查（或調查）並進而查獲其他正 犯或共犯間，須具有時間上之先後順序及相當之因果關係。 故所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱供應其 自己毒品之人與嗣後查獲之其他正犯或共犯間，前後具有銜 接之關聯性，始稱充足。倘被告所犯同條項所列之罪之犯罪 時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令 該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；或其時序雖較晚於 該正犯或正犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自 己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關，均仍不符上開應獲
減輕或免除其刑之規定。原判決於理由參、三、㈡說明：被 告於原審審理期日中供出毒品來源上游為「周廷章」，經依 職權函詢新竹市政府警察局第二分局（下稱新竹二分局）於 民國109年6月22日函復檢送另案被告張珮茹、周廷章共同販 賣第一、二級毒品案件報告書、溯源追查供毒藥頭組織圖、 被告警詢筆錄、刑案現場黏貼紀錄表等相關書證，且上述報 告書中提及該案偵破經過，係被告與另案被告萬如玲經該局 查獲販賣第一、二級毒品犯行，經第一審裁定羈押；嗣被告 與萬如玲於警詢時供稱其等自107年12月間至108年3 月間， 多次北上桃園市○○區○○路000 號向綽號「發哥」之人（ 即另案被告周廷章）購毒，並指認關係人張珮茹為「發哥」 之女友，該局因而循線查獲。足認本案有被告供出毒品來源 因而查獲另案被告周廷章、張珮茹之情形，被告所犯附表編 號1至5犯行，均應適用毒品危害防制條例第17條第1 項規定 減輕其刑等旨（見原判決第9 頁第14至27行）。是依原判決 上開憑以減輕被告本件所犯各罪之刑之資料，果若屬實，則 被告所供出之另案被告周廷章販賣予伊之海洛因，其時間順 序上自應早於被告所犯本案之時間，始符一般之經驗法則， 並能與上開所述與其供出而嗣後遭查獲之其他正犯或共犯間 ，前後具有銜接之關聯性要件一致。惟稽之卷附原判決所引 之上開警局報告書、調查筆錄等資料所示，依該局偵查員王 新弘撰陳之報告書固載述本案緣起係如原判決所認情，並再 載明相關偵辦、偵查作為之經過係於接獲上開情資後旋即成 立專案小組，而報請檢察官指揮偵辦，經展開布線、實施通 訊監察，始蒐證掌握該販毒集團販毒事證，進而順利緝獲該 販毒集團，循線追查本案上游共犯等情（見原審卷第177至1 80頁）。然原判決認定被告所犯之前揭犯行，其時間係分別 自108年1月19日起至同年2月1日，與之比對為原判決所認定 由被告供出向之購入毒品來源之「發哥」周廷章、張珮茹販 賣（轉讓）海洛因之時間，則分別為108年8月20、21日；10 8年9月11、12、15、16、23日；108年10月間；108年12月 2 日；109年1月6、10、13日及109年2月3日等日，而其等販賣 （轉讓）之對象分別為詹曉君、鍾武翰、温長成、駱振泰及 徐瑞良等人，有卷附新竹二分局109年4月1 日刑事案件報告 書可資稽考。則此若屬實，依該報告書所載張珮茹、周廷章 共同販賣（轉讓）第一、二級毒品之犯罪時間，均晚於本案 原判決所認定被告轉讓第一級毒品海洛因予潘仁杰之時間（ 108年1月21日）及販賣第一級毒品海洛因予林文忠之時間（ 108年1月19、20日及108年2月1日），且張珮茹、周廷章2人 上開販賣（轉讓）第一、二級毒品之對象中，亦均無被告。
是被告所供出之周廷章，與被告本案所犯轉讓、販賣第一級 毒品等罪之時間序上，似難認有前後直接之因果關聯性。本 件新竹二分局是否因被告之供述而查獲周廷章或其他人為其 本件販賣、轉讓毒品來源之情事，此攸關被告能否適用上開 減免規定予以減免其刑之事實，自應為完足之調查，始足為 適用法律之基礎。究竟實情如何？原審未予調查釐清及說明 ，遽為判決，即有應於審判期日調查之證據而未予調查，併 有與卷證資料不符之證據上理由矛盾之違法。
三、檢察官上訴意旨據以指摘原判決上開部分違法，為有理由。 而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原 判決之前揭違背法令情形，影響於事實之確定，本院無可據 以為裁判，應認原判決關於上開部分有撤銷發回更審之原因 。另上訴人行為後，毒品危害防制條例第4條第1項規定，已 於109年1月15日修正公布，提高得併科罰金之數額，並自同 年7月15日施行，原判決於109年7 月30日判決時，該部分條 文業經施行，原判決漏未比較新舊法，案經發回。允宜注意 及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中 華 民 國 110 年 3 月 11 日
刑事第二庭審判長法 官 林 勤 純
法 官 王 梅 英
法 官 楊 力 進
法 官 吳 秋 宏
法 官 莊 松 泉
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 3 月 17 日