最高法院刑事判決 110年度台上字第2218號
上 訴 人 蕭聖曄
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服臺灣高
等法院臺中分院中華民國109 年8 月12日第二審判決（109 年度
上訴字第1327號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署109 年度偵字
第1103號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、原判決事實欄（下稱事實）一部分
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴意旨略以：
㈠扣案槍枝及子彈係上訴人蕭聖曄從案外人宋憲庠處取得，原 審所引內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定報 告，僅就系爭槍彈之「手槍、彈匣及子彈上轉移棉棒」為鑑 定，然未有「槍管」部分之採證鑑定資料，可見該鑑定報告 內容並未完備。又依證人陳玄靜於偵查中之證述及證人宋憲 庠在警詢時之供述，均提及案外人余彥伶洗車場竊盜案，可 知至少尚有「余彥伶之供述內容」或「余彥伶本人可當證人 」，甚或有「余彥伶之洗車廠之監視畫面」，可供原審判斷 竊盜之人是否為宋憲庠？以及核實陳玄靜、余彥伶及上訴人 所為供述是否為事實，此均屬對上訴人有利之事項，原審卻 未為調查，並影響上訴人減刑之機會，自有應調查事項未予 調查之違法。
㈡上訴人持有槍枝並無造成任何危害，且係替友人解決糾紛， 而誤持有槍枝，原審未依刑法第59條規定予以酌減，所為量 刑顯屬過重，不符比例原則云云。
三、證據之取捨與事實之認定，乃事實審法院之職權，苟其判斷 無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。本件原審 經審理結果，認為上訴人有事實一所載未經許可持有可發射 子彈具有殺傷力之改造手槍及持有非制式子彈犯行明確，因
而撤銷第一審關於此部分之不當科刑判決，經新舊法比較， 及依想像競合犯之規定，改判仍從一重論處上訴人犯（修正 前）非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪刑，並為相關 沒收之諭知，已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理 由，對於上訴人供稱槍枝來源為宋憲庠乙節，亦已敘明：⑴ 查獲上訴人非法持有本案槍彈之彰化縣警察局鹿港分局已函 覆並檢附員警報告稱，上訴人雖於警詢供述渠遭查獲之改造 槍械（含非制式子彈12顆）均係由姓名「宋憲庠」之男子所 轉手取得，惟經借訊宋嫌表示並無此事，均係上訴人與另一 犯嫌陳玄靜胡亂捏造檢舉事實，復經將涉案改造槍械送往刑 事警察局鑑識DNA 生物跡證，發現並未留有宋憲庠之DNA 生 物跡證，致使欲查明釐清該涉案改造槍枝之來源所屬顯有困 難，更難以僅憑藉上訴人指述警詢筆錄而對「宋憲庠」涉有 罪嫌之客觀認定等語；⑵本案上訴人經警查扣系爭改造槍枝 及非制式子彈後，曾經採集手槍、彈匣及子彈上之轉移棉棒 ，經刑事警察局就槍枝萃取DNA檢測，其DNA-STR型別檢測結 果，僅比對出上訴人及案外人何嘉偉之DNA-STR主要型別； ⑶宋憲庠經原審傳喚到院詰問結果，明確否認有交付前述改 造手槍及非制式子彈等物與上訴人之情事。至上訴人雖再舉 證人陳玄靜、廖仲凱以證明上揭槍彈確來自宋憲庠，而陳玄 靜固證述上訴人確自宋憲庠處取得上揭槍彈等語，惟所述交 付槍彈情節，並無其他佐證可憑，且為宋憲庠所否認，再依 陳玄靜所述，上訴人與宋憲庠並非熟識之友人，見面次數亦 不多，而槍枝復係宋憲庠竊取得來，宋憲庠豈可能在此等情 狀下，輕易將槍彈交付與上訴人，實難遽予採信；至廖仲凱 於原審證稱，宋憲庠曾到過我與陳玄靜同居的套房，有帶一 些東西來，但我沒有注意到是什麼東西，陳玄靜也沒有跟我 說過套房內曾出現槍枝的事，我也沒有在租屋處看過槍或任 何跟槍有關的東西等語，是亦無從認定上訴人所持有如事實 一所示槍彈係來自宋憲庠等旨（見原判決第9 至10頁），乃 認上訴人並無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項規定減免 其刑之適用，所為論斷無違經驗法則及論理法則，不能任意 指為違法。
四、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證 事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，其 範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有 關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定 ，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，或就同一證 據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，未為無益之調 查，無違法可言。原判決勾稽卷證資料，敘明上訴人未符合
槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項減刑要件之理由，已如 前述，又稽之原審審判筆錄所載，上訴人及其選任辯護人於 審判長提示證人陳玄靜偵審中證言、刑事警察局鑑定報告等 證據並告以要旨後，均表示「沒有意見」繼而審判長於調查 證據完畢時，詢問「除證人廖仲凱外，尚有何證據請求調查 ？」，上訴人及辯護人亦均答稱「沒有」（見原審卷第 359 、364、366頁），顯認有關供述來源部分已無聲請調查之必 要，原審以事證明確，未再為其他不必要之調查，已敘明其 理由，不能指為違法。上訴人於上訴本院時，始指摘原審有 此部分職責調查未盡之違法，亦非依據卷內資料而為指摘。五、刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀確可憫恕 ，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予以宣告法定最 低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。至於是否援引刑法第59 條酌減其刑，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，果其 裁量權之行使未見有濫用情形，非許當事人逕憑己意，指稱 法院不給此寬典，即有判決不適用法則之違法。而刑之量定 ，亦屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時， 已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀 ，在法定刑度之內予以裁量，又未濫用其職權，亦不得遽指 為違法，資為合法上訴第三審之事由。原判決已就上訴人所 犯之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，敘明槍枝之 危險性甚高，為政府嚴禁之違禁物，對社會治安之危害非輕 ，民國109年6月10日修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4 項所定之重刑（修正後其刑責更為加重），係為達防止暴力 犯罪，以保障人民生命、身體、自由及財產等安全之目的， 認依上訴人犯罪情狀，客觀上顯不足以引起一般同情，亦無 認為宣告法定最低刑期猶嫌過重之情狀，是無依刑法第59條 酌減其刑之必要。此為原審職權合法裁量之行使，既未違反 法律之規定，又無濫用裁量權之情形，並無判決不適用法則 之違法。上訴意旨指摘原判決未依刑法第59條酌減，致量刑 過苛云云，係對原審職權裁量之事項，任意指摘，亦非上訴 第三審之合法理由。
六、綜上，上訴意旨係就原審依職權採證認事之適法行使，或就 原判決已說明事項，專憑己見，任意指摘為違法，難謂已符 合法定上訴要件，應認其關於事實一（即非法持有可發射子 彈具有殺傷力之槍枝）部分之上訴違背法律上之程式，予以 駁回。
貳、事實三部分
按刑事訴訟法第348 條第1 項規定，上訴得對於判決之一部 為之；未聲明為一部者，視為全部上訴。又第三審上訴書狀
，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內 補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未 判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回 之，同法第382 條第1 項、第395 條後段亦規定甚明。本件 上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服原審判 決，於109 年9 月4 日具狀提起第三審上訴，因其上訴狀並 未表明一部分上訴，即視為全部上訴。雖其於同年月23日補 具上訴理由狀，惟其內容僅敘述原判決關於非法持有可發射 子彈具有殺傷力之槍枝（即上揭事實一）部分，有調查職責 未盡及量刑過重之違法或不當，就原判決維持第一審論處上 訴人犯肇事致人傷害逃逸罪刑（即事實三）部分，並未敘述 理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規 定，其關於此部分之上訴亦非合法，應併予駁回。另上訴人 所犯過失傷害罪（即事實二）部分，因不得上訴於第三審， 業經原審於109 年9 月14日裁定駁回其該部分之上訴確定在 案，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。中 華 民 國 110 年 3 月 31 日
刑事第二庭審判長法 官 林 勤 純
法 官 王 梅 英
法 官 莊 松 泉
法 官 吳 秋 宏
法 官 楊 力 進
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 4 月 7 日