最高法院刑事判決 110年度台上字第2078號
上 訴 人 張旭光
上列上訴人因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民
國109年7 月14日第二審判決（109年度上訴字第1099號，起訴案
號：臺灣臺中地方檢察署108 年度偵緝字第1132號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決關於其附表一編號1、3至8 所示罪刑（不含沒收、追徵價額）部分均撤銷。
張旭光犯如附表編號1至7所示之罪，均累犯，各處如附表編號 1至7所示之刑。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷改判（即原判決附表一編號1、3至8所示罪刑）部分一、本件原判決認定上訴人張旭光自民國104 年10月間某日起， 擔任某姓名年籍不詳綽號「BB」之成年男子所組詐欺集團之 幹部，除持人頭帳戶提領詐欺款項外，並負責招攬車手配合 電信詐欺機房提領款項、蒐購人頭帳戶供電信詐欺成員誘騙 被害人匯入款項之用、將車手提領之贓款繳回詐欺集團等工 作，並先後詢問賴勤偉、陳順意、洪靖哲等人是否願意擔任 車手，若提領贓款成功，上訴人從中可獲取2％至3％報酬。 上訴人因而有其犯罪事實欄（下稱事實欄）一之㈠、㈢至㈧ 所載加重詐欺等情。係以上開事實，業據上訴人與共犯陳順 意、賴勤偉等自白不諱，並有證人林晉𡵓、吳國賀、陳仲寅 之證詞，及各該被害人指訴遭詐騙、匯款過程甚詳，暨卷內 其他證據資料可憑，足認上訴人之任意性自白與事實相符。 已載敘其所憑證據及認定之理由。而以上訴人所為，就事實 欄一之㈠、㈧，係犯刑法第339條之4第1項第1款、第2 款之 三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪；就事實欄一之㈢ 至㈦係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取 財罪。上訴人分別與事實欄一之㈠、㈢至㈧所載之共犯陳順 意、賴勤偉、「BB」及其他所屬詐欺集團等成員，就各該犯 行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又事實欄一之㈠、 ㈢至㈧各次犯行，犯罪時間、地點及被害人均不相同，是上 訴人就各次犯行，犯意各別，行為互異，應分論併罰。另敘 明上訴人因前犯他案，於受該有期徒刑執行中，經假釋出監 付保護管束，於保護管束期滿未經撤銷，視為已執行完畢後
，5 年以內故意再犯本件上開有期徒刑以上之罪，俱屬累犯 ，復核上訴人前科之情形，又再犯上開各罪，顯見其對於刑 罰反應力薄弱，均依累犯規定加重其刑。因而撤銷第一審上 開各犯行之科刑判決，改判論處上訴人犯如原判決附表一編 號1、3至8所示之罪刑。
二、被告前後供述不盡一致，有得以補強證據相佐，亦與事實相 符者，有不然者，事實審法院，自得綜合全部卷證資料，就 與事實相符部分，採為證據，當然排除其他相左之供述，此 為法院取捨證據法理上之當然結果，縱僅說明採用某部分供 述之理由而未於判決理由內說明捨棄他部分供述，亦於判決 本旨無何影響，此與判決理由不備或調查未盡之違法情形尚 有未合。原判決係依憑上訴人於警、偵及歷審中之自白，綜 合全卷證據資料，判斷審酌其自白與事實相符，依序記明認 定事實之理由。即使上訴人於其第二審上訴理由狀之陳述， 一度空言翻異前供，辯稱其於105 年農曆過年後即退出本件 詐欺集團等語，但嗣於第二審準備程序及審理時猶仍自白各 該犯行不諱，原判決已載認審酌採信其自白之依據，縱未敘 明部分相左供述之理由，於判決本旨仍無影響，要無上訴意 旨所指判決理由不備或調查未盡之違法。經核原判決除下述 之違背法令外，其餘部分尚無不合。
三、刑事訴訟法第370條第1項規定：「由被告上訴或為被告之利 益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但 因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。」即學理 上稱為「上訴禁止不利益變更原則」，旨在為避免被告畏懼 因上訴招致更不利之結果，而輕易放棄上訴權。我刑事訴訟 法係採取相對不利益變更禁止原則，除有該條項但書規定變 更原審判決所引用之刑罰法條以外，明揭就上訴審量刑之裁 量予以限制不得諭知較原審判決為重之刑，以保護被告利益 ，使其得充分、自由行使其上訴權。本件上訴人對第一審判 決關於事實欄一之㈠、㈢至㈧之犯行部分，提起上訴，原判 決僅憑事實欄一之㈠之被害人羅總榮，受有高達新臺幣（下 同）550萬元之損害，第一審量處有期徒刑2年10月與其他被 害金額30萬元以下之情況，未能有罪刑均衡之區隔等為由， 而予撤銷改判論處如其附表一編號1、3至8 之罪刑，惟原判 決並未認第一審判決適用刑罰法條有何不當，竟諭知較第一 審判決所處有期徒刑2年10月、1年8月、1年6月、1年4月、1 年2月、1年6月、1年6月為重之有期徒刑4年、1年9月、1年8 月、1年7月、1年3月、1年9月、1 年10月，自與不利益變更 禁止原則之旨意有違。
四、上訴意旨指摘原判決此部分量刑失當，為有理由。原判決上
開違誤不影響事實之確定，可據以為判決，應由本院將原判 決附表一編號1、3至8 所示罪刑（不含沒收、追徵價額）部 分撤銷，審酌上訴人犯罪之一切情狀，分別量處如主文第 2 項所示與第一審判決相同之刑（詳如本件附表）。貳、上訴駁回（即原判決附表一編號2部分及編號1、3、4、7、8 之沒收、追徵價額）部分
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審經審理結果，認為上訴人有如事實欄一之㈡所載加 重詐欺犯行明確，因而撤銷第一審此部分科刑之判決，改判 仍論處上訴人如其附表一編號2 所載犯三人以上共同詐欺取 財罪刑，並為相關之沒收、追徵價額，已詳敘其調查證據之 結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
三、刑之量定，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其 量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列 情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、 比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情 形，自不得指為違法。本件原判決已具體審酌關於刑法第57 條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權 ，此部分量定之刑，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相 當原則無悖，難認原判決有逾越法律所規定之範圍，或濫用 其裁量權限之違法情形。上訴意旨泛稱其非實際對被害人實 行詐術之人，其所得非多，係因一時失慮而犯錯，已深切反 省改過，及考量其工作、家庭因素，原判決量刑過重等語， 純就科刑裁量權之合法行使漫為爭辯，任意指摘，關於原判 決附表一編號2 部分，並非適法之第三審上訴理由。另原判 決附表一編號1、3、4、7、8 所示沒收、追徵價額部分，原 判決既認係上訴人犯罪所得而依刑法第38條之1第1項前段、 第3項規定諭知沒收、追徵價額，尚無不合。
四、依上所述，上訴人此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回 。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第398條第1款、第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 3 月 10 日
刑事第七庭審判長法 官 許 錦 印
法 官 朱 瑞 娟
法 官 劉 興 浪
法 官 高 玉 舜
法 官 何 信 慶
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 3 月 16 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339條之4
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7 年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
附表
┌──┬───────────────┬─────────┐
│編號│ 罪名及宣告刑 │ 備註 │
├──┼───────────────┼─────────┤
│ 1 │張旭光犯三人以上共同冒用公務員│原判決附表一編號1 │
│ │名義詐欺取財罪，累犯，處有期徒│ │
│ │刑貳年拾月。 │ │
├──┼───────────────┼─────────┤
│ 2 │張旭光犯三人以上共同詐欺取財罪│原判決附表一編號3 │
│ │，累犯，處有期徒刑壹年捌月。 │ │
├──┼───────────────┼─────────┤
│ 3 │張旭光犯三人以上共同詐欺取財罪│原判決附表一編號4 │
│ │，累犯，處有期徒刑壹年陸月。 │ │
├──┼───────────────┼─────────┤
│ 4 │張旭光犯三人以上共同詐欺取財罪│原判決附表一編號5 │
│ │，累犯，處有期徒刑壹年肆月。 │ │
├──┼───────────────┼─────────┤
│ 5 │張旭光犯三人以上共同詐欺取財罪│原判決附表一編號6 │
│ │，累犯，處有期徒刑壹年貳月。 │ │
├──┼───────────────┼─────────┤
│ 6 │張旭光犯三人以上共同詐欺取財罪│原判決附表一編號7 │
│ │，累犯，處有期徒刑壹年陸月。 │ │
├──┼───────────────┼─────────┤
│ 7 │張旭光犯三人以上共同冒用公務員│原判決附表一編號8 │
│ │名義詐欺取財罪，累犯，處有期徒│ │
│ │刑壹年陸月。 │ │
└──┴───────────────┴─────────┘