最高法院刑事判決 110年度台上字第2070號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官許祥珍
上 訴 人
即 被 告 吳育維
原審辯護人兼
選任辯護人 謝憲愷律師
朱駿宏律師
陳孟暄律師
被 告 洪彥翔
上列上訴人等因被告等加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院中
華民國109年10月14日第二審判決（109年度上訴字第1702號，起
訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署108年度偵字第3277、3841號，108
年度少連偵字第41號），提起上訴（吳育維部分，由其原審辯護
人代為上訴），本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違 背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依 據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適 用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三 審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背 法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告甲○○及被告乙○ ○部分之科刑判決，依想像競合之例，從一重改判論處甲○ ○、乙○○犯如原判決附表（下稱附表）編號1至7 所示之3 人以上共同詐欺取財（下稱加重詐欺取財）7 罪刑（其中附 表編號1 部分，係以一行為觸犯加重詐欺取財、參與犯罪組 織罪、一般洗錢罪；附表編號2至7部分，均係以一行為觸犯 加重詐欺取財、一般洗錢罪。甲○○為累犯，甲○○、乙○ ○各處如附表「罪名及宣告刑」所示之刑，其中附表編號 1 部分，並宣告乙○○應於刑之執行前，令入勞動場所，強制 工作3年），有期徒刑部分，甲○○應執行3年2 月，乙○○
應執行5 年，並均為相關之沒收宣告。復綜合卷內所有證據 資料及調查證據之結果，敘明認定甲○○、乙○○有原判決 事實欄一所載，參與「舞王（微信代號為『可樂』）」所組 之犯罪集團，乙○○擔任車手頭，甲○○則擔任乙○○所屬 車手組之提款車手，負責提領人頭帳戶內款項之工作，並與 王佑豪、少年陳○諺、林○安及其他所屬犯罪集團成員間， 共同基於加重詐欺、一般洗錢之犯意聯絡，待如附表一編號 1至7所示之被害人受騙匯款入人頭帳戶後，由乙○○將人頭 帳戶之提款卡及密碼交付予甲○○，或由甲○○（如附表二 編號1、6所示），或由甲○○交由同為該組之提款車手王佑 豪（如附表二編號5 所示），或由甲○○交由同為該組之提 款車手即少年陳○諺、林○安（如附表編號2至4所示，原審 依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定， 對甲○○、乙○○加重其刑），分別於附表二所示時、地提 領，再將款項交與乙○○上繳詐欺集團等犯行之得心證理由 。經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦 無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由 矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤。
三、檢察官及甲○○上訴意旨分述如下：
㈠檢察官上訴意旨略以：
⒈甲○○擔任車手提款金額將近新臺幣24萬元，雖有與部分被 害人達成和解，亦僅支付部分賠償金，甚至有全未履行和解 條件者，本件無論從行為之嚴重性及表現之危險性，均有對 甲○○宣告刑前強制工作之必要。原審以甲○○係擔任下層 車手工作，並僅從中收取一小部分報酬為由，認甲○○並無 宣告刑前強制工作之必要，屬判決理由不備之違法。 ⒉原判決主文欄第2 項係宣示：「乙○○、甲○○犯如附表所 示之罪，各處如附表宣告欄所示之『刑及沒收』。乙○○所 處有期徒刑部分，應執行有期徒刑伍年，甲○○所處有期徒 刑部分，應執行有期徒刑參年貳月」，然附表編號1 之「罪 名及宣告刑」欄，有記載「乙○○應於刑之執行前，令入勞 動場所，強制工作參年之保安處分宣告」，而保安處分並非 屬刑罰種類，原判決主文欄漏未宣示乙○○應於刑前強制工 作部分，有判決主文與理由矛盾之違法等語。
㈡甲○○上訴意旨略以：
⒈甲○○於民國108年6月5 日因騎乘機車違規逆向行駛，遭警 攔檢時，即主動同意配合員警搜索，將後車廂之人頭帳戶存 摺、提款卡取出，並向員警自承擔任詐騙集團車手，員警始 獲悉本件犯罪，警員在攔檢時主觀上對於甲○○之犯行毫無 所悉，自應有刑法第62條自首減輕規定之適用，原審以員警
嗣後將甲○○帶回派出所詢問，而認員警對於犯行有所懷疑 ，不僅倒果為因，更與甲○○之警詢陳述不符，原判決有不 適用法則之違誤。
⒉本件確係因甲○○之指認，員警才能成功查緝並逮捕乙○○ ，應已符合證人保護法第14條第1 項之部分要件，在檢察官 尚未詢問甲○○是否同意供出上游以前，甲○○即已配合警 方協助查獲乙○○，原審僅以甲○○未取得檢察官之事前同 意為由，不同意減刑，顯與比例原則相違，又原審對此犯後 態度並未審酌，亦有不適用法則之違法。
⒊依實務案件中，犯罪行為人所犯之罪質與甲○○相同，罪數 卻更多，甚至有達24罪之多，惡性較甲○○更為重大，且該 等犯罪行為人，多未與被害人達成和解，甚至多數為累犯， 然其所定之執行刑，均較甲○○更低，原審之量刑確屬過苛 ，顯與比例原則相違等語。
四、惟查：
㈠按行為人以一行為觸犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之 參與犯罪組織罪，及刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺 取財罪，依刑法第55條前段規定從一重之加重詐欺取財罪處 斷而為科刑時，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合 比例原則之範圍內，由法院依組織犯罪防制條例第3條第3項 規定，一併宣告刑前強制工作；此為本院最近之一致見解。 即關於是否宣告強制工作，宜由事實審法院視個案情節，斟 酌被告行為之嚴重性、表現之危險性、對未來行為之期待性 ，考量是否屬嚴重職業性犯罪、或欠缺正確工作觀念、或無 正常工作而習慣犯罪者，有強制其勞動，使其學習一技之長 與正確謀生觀念之必要等相關因素，綜合判斷後為適法之裁 量。原判決依憑調查所得證據，以甲○○為警查獲後，即無 再參與該詐欺集團之犯罪，雖有詐欺前案，但為幫助詐欺犯 罪而與本件不相同，而所實行之行為，為下層之車手組工作 ，並非前端施用詐術之人，也未與集團上層接觸，且僅收取 一小部分報酬，其餘大部分犯罪所得仍須繳回集團，與獲有 不法暴利之詐欺集團首腦，不能相提並論，其本案各罪所科 處之刑罰經定應執行刑後，並非輕微，當與其犯行之處罰相 當，若再予以宣告強制工作，毋寧過苛而不符合比例原則， 而未諭知強制工作（見原判決第15頁）。已詳敘其理由，經 核於法並無不合，難謂有判決理由不備之違法。 ㈡刑罰以犯罪之違法性為基礎，並以剝奪犯人法益為其內容； 保安處分則以行為人危險性為基礎，而以預防犯罪為其目的 。故保安處分係對受處分人將來之危險性所為拘束其身體、 自由等之處置，以達教化與治療之目的，為刑罰之補充制度
，屬於主刑以外之附隨處分，與主刑有從屬、附隨之關係， 被告所犯之各罪，如認有對其諭知附隨處分即保安處分之必 要，依主從不可分原則，即應於裁判時附隨於各罪主刑之後 宣告之，此觀刑事訴訟法第309條第6款「有罪之判決書，應 於主文內載明所犯之罪，如諭知保安處分者，並應記載其處 分及期間」、刑法第96條前段「保安處分於裁判時併宣告之 」之規定。故強制工作之宣告乃附隨於行為人所犯之上開各 罪，原判決於附表編號1 之「罪名及宣告刑」欄，關於乙○ ○部分於主刑之後併宣告強制工作，依上述之說明，並無違 誤，而原判決於主文欄第2 項，係就乙○○所犯如附表所示 之7 罪，各處如附表「宣告刑」欄所示之刑，既係指該欄位 之宣告內容，自包括主刑與附隨之強制工作，原判決主文欄 第2 項僅就有期徒刑部分諭知其應執行刑，難認有檢察官上 訴意旨所指判決主文與理由矛盾之違法。
㈢刑法第62條關於自首規定之所謂「發覺」，固指有偵查犯罪 權限之公務員已知悉犯罪事實及犯罪行為人而言，然不以確 知其人犯罪無誤為必要，若依憑現有客觀之證據，足認行為 人與具體案件間，具備直接、明確及緊密之關聯，而有「確 切之根據得合理之可疑」其為犯罪嫌疑人之程度者，即屬之 ；此與尚未發現犯罪之任何線索或證據，僅憑偵查犯罪公務 員之工作經驗，或根據已掌握之線索，發現於犯罪發生後， 行為人有不正常神態、舉止或反應異常等表現，引人疑竇等 情形，尚未能將行為人鎖定為犯罪嫌疑人，而僅屬「單純主 觀上之懷疑」之情形不同。原審已依卷內資料說明，甲○○ 係騎乘機車，因違規逆向行駛為警攔檢，員警經其同意搜索 ，當場扣得附表三編號10至25所示之人頭帳戶存摺、提款卡 等物，依當時客觀上存在之事證，而認甲○○涉及洗錢、詐 欺等不法犯罪，乃未讓甲○○離去，而就其無正當理由持用 他人金融帳戶，可能涉及刑事犯罪，並將其帶回至派出所進 一步查證，員警已有確切之根據而得為合理之可疑，乃將甲 ○○列為犯罪嫌疑人偵查，核與自首之要件不符之旨（見原 判決第10至11頁）。經核亦無不合，原判決並無判決不適用 法則之違法。
㈣證人保護法第2 條所列刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，於偵 查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共 犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他正犯或共 犯者，以經檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉之犯罪 ，減輕或免除其刑，此同法第14條第1 項定有明文。本案檢 察官於偵查中，就甲○○所供出之部分與本案案情有重要關 係之待證事項或其他正犯或共犯之犯罪事證，偵查卷內並無
檢察官事前同意意旨之紀錄，或任何書面文件可資證明事前 已經檢察官同意，核與上開減刑或免除其刑規定之要件未符 ，原判決未依證人保護法相關規定減刑，亦無判決不適用法 則之違法情形存在。
㈤刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時， 已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項 ，而未逾越法定刑度，即難謂違法。原判決依刑法第57條所 定科刑輕重應審酌之事項（包括甲○○之品行及犯罪動機、 手段、所生損害、生活經濟狀況，犯罪後態度等一切情狀） 而為量刑，並定甲○○應執行刑為有期徒刑3年2月之旨；並 無理由不備，且無濫用量刑職權之情事，自難率指為違法。 ㈥檢察官、甲○○上開上訴意旨所指各節，無非執其等個人主 觀意見，就原審採證認事、量刑、保安處分裁量適法職權行 使，及原判決已明白論斷之事項，再為爭執，俱難認係上訴 第三審之適法理由。
五、至檢察官、甲○○之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料 ，具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為 第三審上訴理由之違法情形不相適合。
六、綜上，應認檢察官、甲○○之上訴均違背法律上之程式，俱 予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 110 年 3 月 25 日
刑事第四庭審判長法 官 林 立 華
法 官 謝 靜 恒
法 官 林 瑞 斌
法 官 李 麗 珠
法 官 楊 真 明
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 3 月 29 日