最高法院刑事判決 110年度台上字第2029號
上 訴 人 王治鈞
方晨恩
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等
法院中華民國109年9月2日第二審判決（109年度上訴字第1704號
，起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第8539 號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、得上訴第三審部分
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認為上訴人王治鈞、方晨恩（下稱上訴 人等）共同販賣第二級毒品甲基安非他命（下稱安非他命） 之犯行，均已明確，因而就此部分，維持第一審變更起訴法 條，並適用行為時毒品危害防制條例，及依刑法想像競合規 定，論處方晨恩共同販賣第二級毒品罪刑（競合犯共同販賣 第三級毒品未遂罪；累犯，處有期徒刑9 年）及依法諭知沒 收（追徵）、銷燬之判決，駁回方晨恩關於此部分在第二審 之上訴（方晨恩被訴轉讓禁藥部分，已經第一審諭知無罪； 被訴轉讓第三級毒品部分，經原審論處罪刑後提起第三審上 訴，已經原審裁定駁回此部分之上訴；均已確定）；王治鈞 被訴販賣安非他命部分，則撤銷第一審關於此部分之判決， 變更起訴法條後，改判仍適用行為時毒品危害防制條例及依 刑法想像競合犯規定，論處其共同犯販賣第二級毒品罪刑（ 累犯，處有期徒刑4 年），並依法諭知沒收（追徵）、銷燬 。從形式上觀察，並無判決違法情形。
三、上訴人等上訴意旨
㈠王治鈞部分：王治鈞係因年輕、好玩、不懂事、無工作經驗 ，始鋌而走險，犯後已於偵審中自白，態度良好，並知悔悟 ，加以無謀生能力，所犯情節與罪刑，在客觀上足以引起一
般之同情，而可憫恕，原審卻未適用刑法第59條而駁回等語 。
㈡方晨恩部分：
1.同案被告廖翔陞於警詢及原審雖有不利方晨恩之指述，然其 於第一審曾為有利方晨恩之陳述，於原審之證詞亦有部分係 利於方晨恩；且廖翔陞自警詢、偵查及第一、二審，前後陳 述不一，於原審更多以不記得、忘記了帶過，對重要事項均 無法解釋。又王治鈞亦於第一審證稱：警方表示扣案毒品數 量多，一定是販賣，並要我配合、交出上游，教導我說一定 有共犯，不要一人承擔，我被誤導，才說是與方晨恩共有， 且警察講話很大聲、態度不好等語。原審就以上有利方晨恩 之證據，漏未說明，自有理由不備及採證上之違法。 2.原審以王治鈞與吳信翰之通聯中，於民國107年3月間曾提及 販賣安非他命及咖啡包，進而認扣案之毒品與方晨恩有關。 然王、吳2 人討論之內容係咖啡包而非安非他命，何能以方 晨恩有加入討論咖啡包之內容，逕認其與王治鈞共有扣案之 安非他命，進而認方晨恩指示廖翔陞拿毒品給他人，顯屬率 斷。
四、惟查：
㈠王治鈞部分：適用刑法第59條酌減其刑與否，法院本屬有權 斟酌決定，當事人自不得以未依刑法第59條酌減其刑，執為 第三審上訴之理由。經查，原判決就王治鈞部分何以不適用 刑法第59條，已敘明其理由，略以：上訴人等販毒獲利雖僅 新臺幣（下同）1000元，其實是以事後回帳方式，販入數量 龐大之安非他命，價額高達數十萬元，純度95%、98%，若非 即時被查獲，對國民身體健康及社會治安之潛在性危險實在 嚴重；上訴人等均屬青壯之年，並非沒有謀生能力，犯罪情 節與所犯罪刑，客觀上並無足以引起一般同情而顯可憫恕之 事實等語（見原判決第14、15頁）。核其論斷、說明，於法 並無不合。王治鈞就屬於原審裁量權之合法行使，任意指為 違法，難認是適法之上訴第三審理由。
㈡方晨恩部分：原判決認上訴人等共同販賣安非他命之事實， 係依憑王治鈞及同案被告廖翔陞於警詢、偵查或審判中之指 述，以及證人賴曉蓓之證述，併同交易過程之照片、扣案王 治鈞電話內其與方晨恩、吳信翰等人之通話、語音留言及畫 面截取照片，以及扣案之毒品暨其鑑定文件等證據，為其論 斷之依據。除併就方晨恩否認犯行及所辯各節如何不可採信 ，逐一指駁、說明外，就王治鈞不利方晨恩之陳述何以可採 ，而非攀誣；其於第一審之部分證詞，何以無礙於事實之認 定，亦均詳述其理由，與卷內證據，並無不合。其次，原判
決依王治鈞、廖翔陞及賴曉蓓之證詞，併同房屋租賃契約書 及前述通話及語音留言，說明：吳信翰、宋祖琳確實替上訴 人等租屋並交付大量毒品藏放，並可佐證王治鈞證稱其與方 晨恩是用回帳方式從吳信翰取得毒品販賣，可以採信；且10 7年3月間，上訴人與吳信翰通話中曾提及販賣安非他命及彩 色惡魔（外包裝圖樣）咖啡包之事實，已經王治鈞證述明確 ，核與對話及語音留言相符，並有截圖可證，方晨恩辯稱留 言與安非他命無關，不可採信等語（見原判決第4至10 頁） 。核其論斷、說明，並無不合，方晨恩就原審採證認事及證 據取捨職權之合法行使，再事爭執，已非合法之上訴第三審 理由。且觀諸第一審勘驗前述通話所得（見107 年度訴字第 670號卷第457頁以下），參與討論者包含上訴人等、吳信翰 及吳信翰之女友（見同上卷第460 頁筆錄所載上訴人等之陳 述），討論內容除「彩色惡魔」外，方晨恩稱：「我方恩啦 ，『力王』昨天就跟我講；他那邊只剩下沒有多少是你們要 退的那一種」、「你們不是跟我說你們只剩下十幾？黃的」 、「好好笑喔，要退的，不會先拿來給我嗎」、「十幾個爛 的，要退『力王』的可以先給我，我可以先把它出掉啊」； 吳信翰稱：「因為我們就有一直跟他講要退了啊，時間一直 約不上，他一直沒拿來」；王治鈞稱：「我看你們全部來我 家開個會好不好？」、「我要找你們3 個一起開會，『力王 』的事情看要不要一起帶過來」；吳信翰女友稱：「我們這 邊還有要退『力王』的」、「一開始為什麼要選擇以『力王 』為優先，因為就是一開始是『力王』給我們做『回的』， 所以其他人才願意給我『回』」各等語。可見對話各方關係 密切，似有一定之合作關係，所述內容顯非僅「彩色惡魔」 咖啡包一端。原判決亦已敘明：上訴人等既與毒品提供者約 定以回帳方式大量販毒，雙方應有相當期間往來及信賴關係 ，合作非僅一時一地；上述留言固然是在本案案發之前，卻 可佐證方晨恩平時與吳信翰、宋祖琳及王治鈞就販毒行為有 緊密接觸；且方晨恩雖然否認販毒，卻坦承行動電話是其提 供給王治鈞聯繫、認識吸毒者來賺錢等語（見原判決第10頁 ）。上訴意旨主張上開對話僅有「彩色惡魔」不含安非他命 ，因而指摘原審之採證違法，因與卷內證據不合，難認係合 法之上訴第三審理由。末查，廖翔陞以被告之身分曾為部分 有利方晨恩之陳述（見同上卷第251 頁），原審詰問時亦多 有：不知道、忘記了、不清楚、沒有印象之陳述（見原審卷 第228 頁以下）；王治鈞於第一審詰問時亦有諸如：東西（ 毒品）是我給廖翔陞的、「我找他（方晨恩）配合，可是他 那時候有拒絕我」、「新北刑大說我的量太大，不可能一個
人擔，起碼拉一個人出來平均分擔」等語（見同上第一審卷 第430 頁以下）。就此，原判決固未說明其取捨之理由。然 王治鈞同時證稱其於警詢或偵查中不利方晨恩之陳述均實在 （見同上第一審卷第430至433頁）；廖翔陞於原審亦明指其 於警詢及偵查中不利上訴人等之陳述均實在（見原審卷第22 9至233頁）。則原判決認為王治鈞及廖翔陞於警詢、偵查、 審判中，所述一致部分，可以採信，其未說明渠等部分有利 或模糊其詞之陳述，何以不可採之理由，係採信其一當然排 除其他之證據取捨之當然結果，與判決不備理由之違法情形 ，不相適合，自不能指為違法。
五、綜上說明，上訴人等關於販賣第二級毒品部分之上訴均違背 法律上之程式，俱應予駁回。
貳、不得上訴第三審部分
一、按刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判 決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不 受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被 告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法 院，為該項所明定。
二、原判決就王治鈞被訴共同轉讓第三級毒品（4-甲基甲基卡西 酮）部分，係維持第一審變更起訴法條後，論處王治鈞犯轉 讓第三級毒品罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴，核屬刑 事訴訟法第376條第1項第1 款不得上訴第三審法院之案件。 依上述說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院， 其猶提起上訴，為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 110 年 3 月 10 日
刑事第五庭審判長法 官 林 立 華
法 官 謝 靜 恒
法 官 楊 真 明
法 官 李 麗 珠
法 官 林 瑞 斌
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 3 月 12 日