最高法院刑事判決 110年度台上字第2004號
上 訴 人 宋浩然
選任辯護人 劉嘉裕律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高
雄分院中華民國109年12月3日第二審判決（109年度上訴字第101
3 號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107年度偵字第17588號、
107年度偵緝字第1095號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第 377條規定：上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非 依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適 用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審 上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律 上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於 事實審法院之推理作用，認定上訴人宋浩然有其犯罪事實欄 所載，與綽號「天天」之林香伶（業經判處罪刑確定）共同 基於販賣第二級毒品甲基安非他命營利之犯意聯絡，推由上 訴人於民國107年3月20日17時21分至25分許，前往王晉祥位 在高雄市○○區○○路00巷0號5樓住處樓下某處，即交通部 公路總局高雄市區監理所苓雅監理站（下稱苓雅監理站）大 門附近，販賣價格為新臺幣（下同） 2,500元之甲基安非他 命 1包與王晉祥之犯行，因而維持第一審關於論上訴人以共 同販賣第二級毒品罪（累犯），處有期徒刑7年3月部分之判 決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其所憑證據及認 定之理由，對於上訴人所辯以及林香伶在第一審所為有利於 上訴人之證詞，為何均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及 說明，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決 關於上揭部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。二、上訴人上訴意旨略以：⑴、卷附林香伶分別與王晉祥、顏俊 典及伊以電話聯絡之通訊監察錄音譯文內容，並無任何有關 毒品交易之代號或暗語，且原判決亦認定王晉祥致電向林香 伶購買甲基安非他命之對話中，雙方並未提及交易之毒品種 類、數量及價錢，甚至言明見面再講，則林香伶顯無從指示
伊攜帶價格為 2,500元之定量甲基安非他命前往苓雅監理站 大門附近與王晉祥碰面交易毒品。林香伶嗣在第一審於 109 年 5月28日審判期日時，就其有無指示伊送交所販甲基安非 他命與王晉祥之疑義，即已改為否定之證述，此與伊所為之 辯解一致，自應作有利於伊之認定。再者，若伊果依林香伶 之指示攜帶甲基安非他命販交與王晉祥，則伊於初與王晉祥 在苓雅監理站大門附近碰面時直接交付毒品即可，何需再相 偕步行至王晉祥位在附近之住處樓下始行交易，可見王晉祥 所為不利於伊之指證不合情理而無足採信。況且王晉祥於警 詢時僅依警方所提示關於伊約20餘年前之舊照，率憑其模糊 之印象，謂伊即係於案發當時依林香伶指示攜帶甲基安非他 命前來交易之人，其指認之憑信性堪虞。事實上，伊至上開 地點所會見之人並非王晉祥，且伊到場係欲向該人購買毒品 ，並非欲販賣毒品予該人，卷附林香伶與王晉祥間之通訊監 察錄音譯文中，亦有當時在王晉祥身旁之不詳女子提及王晉 祥與某人共同販毒之話語，可佐證伊所辯非虛。乃原判決未 詳查究明上情，遽依林香伶及王晉祥所為不利於伊之證詞， 復謂上述相關通訊監察錄音譯文內容，尚與販毒者為避免遭 監聽查緝，大多僅約定見面而未及細節，俟碰面後再行磋商 交易毒品之常情無違，而併採為認定伊與林香伶共同販毒之 證據，殊有違誤。⑵、伊縱有本件被訴與林香伶共同販毒之 犯行，然審酌伊所犯相關情節，應有倘科處法定最低度刑猶 嫌過重之可憫情形，且對照林香伶另案被訴本件與伊共同販 賣甲基安非他命之犯行，僅被其承審法院判處有期徒刑1年5 月確定以觀，第一審判決對伊未依刑法第59條規定酌減其刑 ，遽量處有期徒刑7年3月，顯屬苛重。又關於販毒流害所及 ，不唯戕害施用者之身心健康，更令購毒解癮者散盡家財且 連累家人，甚或致生行險犯罪，破壞社會治安等危害，屬犯 罪防制之刑事政策範疇，並非本件個案之犯罪情狀，尚不得 據為科刑輕重之主要標準；再伊否認本件被訴犯行並為相關 辯解，係伊訴訟防禦權適法行使之一環，不得據為伊犯後態 度不佳之評價而從重量刑。乃第一審判決對伊未依刑法第59 條規定酌減其刑，復將上述販毒犯罪所衍生之一般狀況，以 及政府防制販毒犯罪之刑事政策據為量刑斟酌要項，更以伊 於審理中否認犯行而為訴訟防禦權之合法行使，認伊犯後態 度不佳，而為量刑之不利斟酌，遽而量處有期徒刑7年3月， 顯非適法，亦嫌苛重。原判決對第一審判決量刑失當未加以 糾正，仍認其量刑妥適而予維持，自屬失當。⑶、原判決一 方面認定伊將販毒所得價金 2,500元全數交與林香伶，實際 上並未朋分犯罪所得，另方面卻謂伊苟非有利可圖，當不至
於冒險販毒，應非全無利得，然所獲利潤尚微云云，顯有矛 盾。況伊花錢搭乘計程車前往林香伶與某男子相約之地點， 係為購買毒品並瞭解該男子聯絡林香伶之目的為何，伊主觀 上並無販毒營利之意圖。故伊縱有如起訴意旨所云依林香伶 指示將甲基安非他命交付他人之行為，因伊主觀上並無營利 之意圖，客觀上亦未獲利，應僅論以轉讓甲基安非他命之相 關罪名。原審未調查釐清事實，遽行判決而以販賣第二級毒 品罪相繩，亦有不當。⑷、有罪判決之主文諭知、事實記載 與理由說明，彼此必須互相適合，否則即有理由矛盾之違法 。本件第一審判決主文並無累犯之諭知，且其事實欄內亦無 構成累犯原因事實之記載，卻於理由內論敘伊犯罪前科之執 行情況，遽認伊本件犯行為累犯，並依刑法第 47條第1項規 定加重其刑，其主文、事實與理由顯然矛盾，亦嫌無據。原 審對於第一審判決之上揭違誤未加以糾正而仍予維持，且原 判決之事實欄內同未有伊本件犯行構成累犯之原因事實記載 ，卻於理由內說明伊本件犯行為累犯並加重其刑，於法同有 未洽云云。
三、惟查：
㈠、證據之取捨、事實之認定及刑罰之量定，均係事實審法院之 職權，倘其採證及認事並未違背證據法則，復已敘明其取捨 證據之心證理由，且刑罰之量定亦符合規範體系及目的，於 裁量權之行使無所逾越或濫用，而無明顯違背公平、比例及 罪刑相當原則者，即不得任意指為違法而執為適法之第三審 上訴理由。本件原判決依憑上訴人於 107年9月5日警詢及第 一審於同年11月19日行準備程序時供承：林香伶指示伊搭乘 計程車至苓雅監理站門口與某人見面，該人欲向林香伶購買 甲基安非他命，因電話中不方便講，所以林香伶要伊與該人 當面談，伊在苓雅監理站門口與對方即某男子碰面後，該男 子稱其已與林香伶商定毒品交易事宜，林香伶告稱有人會來 與其接洽等情，對照①證人王晉祥於警詢及第一審審理時證 稱：伊朋友顏俊典給伊綽號「天天」者（即林香伶）之電話 號碼，伊去電聯絡綽號「天天」之人要購買甲基安非他命， 之後與綽號「天天」者之友人即某男子在苓雅監理站見面後 ，一起走到伊住處樓下，伊交 2,500元給該男子，該男子交 給伊 1包甲基安非他命，伊拿了就走等語，並指認上開男子 即上訴人。②證人林香伶於警詢及偵訊時證稱略以：某男子 來電自稱經綽號「典仔」之顏俊典介紹，欲向伊購買甲基安 非他命，伊致電顏俊典查證確有其事後，適有綽號「小宋」 、「SOGO」之上訴人在旁，伊問上訴人要不要賺這筆錢，要 賺就幫伊送甲基安非他命過去給該男子，上訴人嗣跟伊說毒
品交易有完成等語。③證人顏俊典於警詢及第一審審理時證 稱：伊與王晉祥合資向林香伶購買甲基安非他命，由王晉祥 出面至苓雅監理站交易毒品等語。④卷附林香伶分別與王晉 祥、顏俊典及上訴人於案發當天（107年3月20日）16時44分 許至17時25分許之相關通訊監察錄音譯文內容，以及第一審 勘驗上開通訊監察錄音光碟結果所製作之勘驗筆錄等證據資 料，互核吻合，足以擔保上訴人上揭所為不利於己之供述， 以及各該證人前開所為不利於上訴人之證述均具有憑信性而 與事實相符，因認上訴人確有本件被訴與林香伶共同販賣甲 基安非他命與王晉祥之犯行，已詳敘其憑據及理由。對於上 訴人在原審所為如其前揭上訴意旨所示之辯解，以及林香伶 嗣後於第一審附和上訴人辯詞所改易之證言，為何分係卸責 及迴護之詞而均不足以採信，並依據卷內資料指駁說明綦詳 。復針對上訴人本件犯行符合累犯加重之要件，依司法院釋 字第 775號解釋意旨審酌相關犯情，認為其刑罰反應力薄弱 ，且無刑法第59條關於犯罪情狀顯可憫恕而得酌減其刑規定 適用之餘地，亦無加重最低本刑導致刑罰過苛之情形，除法 定刑無期徒刑部分外，應依同法第 47條第1項規定加重其刑 ；而以第一審判決關於上訴人之量刑，已於理由內具體敘明 其如何以上訴人之責任為基礎，審酌刑法第57條所列各款事 項之情形，其中雖考量上訴人矢口否認犯行之犯後態度，但 並非以之作為加重刑罰之事由，而係以其犯後是否真誠悔悟 ，坦承犯行作為是否特予優惠寬恤從輕量刑之因素，尚無礙 於其訴訟防禦權之行使，因認第一審判決對於上訴人本件犯 行所量處之有期徒刑7年3月尚稱妥適，乃予維持而駁回上訴 人在第二審之上訴，亦論敘說明其理由甚詳（以上俱見原判 決第 7頁第26行至第15頁第11行）。又卷查上訴人本件犯行 之共同正犯林香伶經原審法院另案審理結果，以其於偵查及 審判中均自白其被訴犯行，復供出所販毒品來源為案外人蘇 紫明並因而使警方查獲，依毒品危害防制條例第 17條第2項 及同條第 1項之規定遞減輕其刑後，始量處有期徒刑1年5月 （其中依同條例第17條第1 項規定可減輕法定刑期至三分之 一）。揆以本件上訴人無任何減刑事由復否認犯行之情形， 與林香伶具備上述兩項特別減刑事由且坦承犯行可獲較優惠 寬恤之情況迥異，其2 人之量刑輕重自難相提並論。核原判 決之採證認事尚不悖經驗、論理及相關證據法則，依其認定 之事實據以論處上揭罪名，復無違誤，所量處之刑，亦無明 顯違背公平、比例及罪刑相當原則之情形。上訴人上訴意旨 無視原判決明確之論斷與說明，仍執其不為原審所採信之相 同陳詞，就其有無販賣甲基安非他命之單純事實，再事爭辯
，另憑己意漫謂原審量刑審酌失當，無非係對於原審採證認 事及量刑職權之適法行使，任意指摘，要非合法之第三審上 訴理由。
㈡、毒品危害防制條例第 4條販賣各級毒品罪，以意圖營利而就 毒品賤買貴賣為主觀構成要件，「意圖營利」與「獲利」（ 營利意圖之實現）別為二事，前者係主觀構成要件之認定， 不問事實上是否果有獲利，祇須構成要件行為，係出於營求 利益之主觀意圖即足。又參與以意圖營利為主觀構成要件之 犯罪者，縱僅其中部分正犯有此意圖或積極目的，倘其他正 犯就該正犯主觀意圖或目的有所認識而無異見，則全部正犯 彼此之主觀意思即具有一致性，自仍應同負其責而成立共同 正犯。蓋形成同心一體犯意聯絡之共同正犯，彼此於規範評 價上並非異心別體之他人，故其營利之意圖初無分為自己或 為他人而有相異評價之必要，縱使犯罪結果僅具有此目的之 部分正犯實際獲利，其他正犯在共同參與犯罪之評價上，亦 無不同。再行為人是否基於牟利之動機而犯罪，或犯罪是否 有利可圖，與行為人有無實際獲得財物或利益，暨應否諭知 犯罪所得沒收，本非一事。為避免行為人因犯罪坐享犯罪所 得，顯失公平正義，而無法防制犯罪，刑法第 38條之1前段 乃規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」。而共同 正犯犯罪所得之沒收或追徵，應以各人實際所獲得或有事實 上處分權者為準。上述「意圖營利」與「犯罪所得」之涵意 不同，所處體系脈絡與定位亦屬有別。本件原判決於理由內 說明上訴人基於與林香伶共同意圖營利販賣第二級毒品甲基 安非他命之犯意聯絡，分擔交付所販毒品與王晉祥之構成要 件實行行為，衡諸販毒懸為厲禁，若無利可圖，殆無可能甘 罹重典之情理，認定上訴人主觀上同林香伶均有販毒營利之 意圖；另以上訴人並未朋分本件販毒價金，即實際上並未獲 有犯罪所得須予剝奪，因而對上訴人未為犯罪所得沒收之諭 知，依上述說明，於法尚無不合，殊無矛盾可言。上訴意旨 執以指摘原判決違誤，要屬誤會，亦非第三審上訴之適法理 由。
㈢、刑事訴訟法第 308條規定「判決書應分別記載其裁判之主文 與理由；有罪之判決書並應記載犯罪事實，且得與理由合併 記載」，其立法理由揭明：有罪判決所應記載之犯罪事實， 係賦予法律評價而經取捨並符合犯罪構成要件之具體社會事 實，且犯罪事實之記載本為判決理由之一部分，兩者究宜合 併或分欄記載，原非不得由法官斟酌案情繁簡以彈性運用等 旨，故有罪判決書之事實欄本非必須記載刑法總則加重之原 因事實。又「有罪之判決書，應於主文內載明所犯之罪，並
分別情形，記載下列事項：一、諭知之主刑、從刑、刑之免 除或沒收。（其餘第2至6款分別略為：諭知有期徒刑、拘役 或罰金者，其易刑折算標準；易以訓誡之諭知；緩刑之諭知 暨其期間；保安處分之諭知暨其種類與期間）」、「有罪之 判決書，應於理由內分別情形記載下列事項：一、認定犯罪 事實所憑之證據及其認定之理由。……四、刑罰有加重、減 輕或免除者，其理由。（其餘第2、3、5至7款略）」，同法 第309條及第310條亦分別規定甚明。可知累犯之諭知並非有 罪判決主文之法定記載事項，倘因累犯而加重其刑者，祇須 於理由內記載其原因事實及加重之理由即足。司法實務向例 固於主文內，在宣告所犯罪名項下諭知累犯，而有助於明瞭 其犯罪型態及相關執行，然僅屬相對任意記載事項，而非絕 對必要記載事項，倘有罪判決書就被告如何為累犯之原因事 實已予認定記載，並說明據以加重其刑之理由，即堪為科刑 之基礎與依據，無論其事實與理由係合併抑分欄記載，亦不 問其主文內是否簡省累犯之諭知，均屬適法。上訴意旨指摘 原審維持第一審判決，均僅於理由內敘述上訴人本件犯行構 成累犯之原因事實而論以累犯並加重其刑等旨，卻未於事實 欄內為相關累犯事實之記載，亦未於主文內諭知累犯，於法 有違云云，依上揭說明，顯屬誤解，洵非合法之第三審上訴 理由。至上訴人其餘上訴意旨，均非依據卷內資料具體指摘 原判決究有如何違背法令之情形，徒憑己意就原判決已詳細 論斷說明之事項，以及其他無關宏旨之枝節問題漫為爭執， 顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆 諸首揭規定及說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回 。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。中 華 民 國 110 年 3 月 4 日
刑事第一庭審判長法 官 郭 毓 洲
法 官 沈 揚 仁
法 官 王 敏 慧
法 官 林 靜 芬
法 官 蔡 憲 德
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 3 月 8 日