最高法院刑事判決 110年度台上字第1980號
上 訴 人 蘇晏樂
選任辯護人 陳欣怡律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服臺灣高
等法院高雄分院中華民國109年11月26日第二審判決（109年度上
訴字第1220號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署103 年度少連偵
字第52號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背 法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料， 認定上訴人甲○○有其犯罪事實欄所載非法持有可發射子彈 具有殺傷力之槍枝、子彈及恐嚇之犯行明確，因而撤銷第一 審之科刑判決，改判仍依想像競合犯之規定，從一重論處上 訴人非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪刑，並諭知相 關之沒收，已詳敘其認定犯罪事實所憑之證據及心證理由。二、上訴理由略以：㈠原判決就上訴人及原審辯護人爭執證人陳 ○○（名字詳卷）、黃俊中（下稱陳、黃2 人）於審判外陳 述之證據能力，認業經上訴人及第一審辯護人已同意前開證 據具有證據能力，第一審並認為適當，為符程序安定性、確 實性之要求，該同意於原審仍不失效力，原則上不許其任意 撤回同意，故仍認該等證據具備證據能力，然原審係如何依 刑事訴訟法第159 條之5第1項之規定，審酌該等審判外供述 證據製作當時之過程、內容、功能狀況，判斷作為證據是否 適當，即簡單帶過，未為實質審酌所謂適當性，亦未敘明為 何上訴人及原審辯護人不能撤回同意，原判決違反證據裁判 法則，且判決理由不備。㈡原判決認上訴人之行為，僅係一 群人吵架時短暫碰觸他人槍枝，惟短暫碰觸不等於持有之要 件，原審並未說明上訴人有持有槍枝之犯意及行為，判決理 由不備。㈢原判決未依上訴人之供述，調查該槍枝之來源是 否為黃俊中，以明上訴人是否有槍砲彈藥刀械管制條例第18
條第4 項減免其刑規定之適用，有應於審判期日調查之證據 而未予調查之違法。㈣原判決未依刑法第59條之規定，審酌 上訴人家庭狀況等情狀而予衡平上訴人之刑度，量刑顯有過 重，違反罪刑相當原則。
三、惟查：
㈠刑事訴訟法第159條之5規定之立法理由，在於確認當事人對 於傳聞證據有處分權，其同意或擬制同意傳聞證據可作為證 據者，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論 該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所 定情形，均容許作為證據，又法院於審查各該傳聞證據是否 有類如立法理由所指欠缺適當性之情形（即證明力明顯過低 ，或該證據係違法取得等）後，如認皆無類此情形，而認為 適當時，因無損於被告訴訟防禦權，於判決理由內僅須說明 其審查之總括結論即可，要無就各該傳聞證據製作當時之過 程、內容、功能等，逐一說明如何審酌之必要，否則，即有 違該條貫徹加重當事人進行主義色彩精神之立法本旨，並使 該條尋求訴訟經濟之立法目的無法達成。本件上訴人及原審 辯護人於原審準備程序固爭執陳、黃2 人審判外陳述之證據 能力，指係未經反對詰問之傳聞證據，並聲請傳喚詰問前開 2 位證人到庭詰問（原審卷第81、82頁），然上訴人及原審 辯護人嗣又遞狀向原審表示上訴人同意認罪，僅就第一審判 決刑度及其罪數之認定進行爭執（原審卷第103 頁），復於 原審審判程序為相同之表示，僅請求原審從輕量刑，不再做 其他爭執，並捨棄詰問調查陳、黃2 人，於證據調查程序中 亦對陳、黃2 人之供證筆錄均表示無意見，未有何聲明異議 之舉，並皆表示沒有證據聲請調查（原審卷第120、121、12 4、125、136、137頁），即上訴人及原審辯護人就本件原審 科刑判決部分，已明示為認罪之答辯，其不爭執之事項，亦 包含陳、黃2 人審判外陳述之證據能力，此部分當認具有刑 事訴訟法第159條之5第2項、第1項擬制同意證據能力之效力 ，則原判決就此為總括性質認定具有證據能力，並說明其理 由，再引之犯罪事實認定之證據，對被告之防禦權不生影響 ，亦與判決本旨無礙，難謂原判決有何違反證據法則或有判 決理由不備之違法。又證據之取捨及事實之認定，均為事實 審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則、經驗法則 或論理法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴 理由。原判決主要依憑陳仁德、陳楷文，及陳、黃2 人之供 證、上訴人之自白，並卷附內政部警政署刑事警察局鑑定書 、扣案之槍彈等為據，敘明認定上訴人非法持有槍彈作勢開 槍，並對空鳴槍1 次所憑之理由明確，則扣案槍彈於上訴人
犯案時，自屬其支配管領而持有中，原判決要無判決理由不 備之違法可言。上訴理由就此部分顯未針對卷內整體證據資 料而為具體指摘，當非適法之上訴第三審之理由。 ㈡上訴人雖指本件槍彈來源係黃俊中，惟原判決已敘明陳、黃 2 人、張○龍（名字詳卷）、陳楷文等人關於扣案槍彈來源 均為上訴人之證詞，並據以認定上訴人於本件非法持有槍彈 之時點，則此部分事證已臻明瞭，除上訴人之供述外，本件 別無跡證可認上訴人非法持有槍彈之來源為黃俊中，上訴人 及原審辯護人於原審亦未聲請就槍彈來源為黃俊中一事再為 調查，是原判決就此部分未依職權為無益之調查，當無違反 刑事訴訟法第163條第2項但書之規定，亦無應於審判期日調 查證據而未予調查之違法。另刑法第59條所規定之酌量減輕 其刑，必其犯罪情狀顯可憫恕，在客觀上足以引起一般人之 同情，認為即予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其 適用。其審酌事項固不排除刑法第57條所列舉10款事由，但 仍以犯罪時有其特殊之原因與環境為必要。又是否援引刑法 第59條酌減其刑，屬事實審法院得依職權裁量之事項，若其 裁量權之行使未有濫用之情形，非許當事人逕憑己意，指稱 法院不予酌減其刑，即有判決不適用法則之違法。又刑之量 定屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其已以行為人之 責任為基礎，調查並斟酌與案情相關之刑法第57條各款所列 之情狀，在法定刑度內，酌量科刑，並無根據明顯錯誤之事 實予以量定刑度，亦無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相 當原則，致明顯失出失入情形，即不能任指其裁量不當，而 有判決不載理由或所載理由矛盾之違法。原判決已說明其審 酌上訴人之犯罪情節，評價上訴人漠視法令，無懼公權，恣 意危害社會治安與被害人等人身安全，惡性非輕，就其犯後 態度部分，原判決亦指上訴人唆使少年陳○○持槍投案，規 避刑責，惟念及上訴人尚能於原審認罪，未造成被害人等更 嚴重之法益損害即主動交出本案改造手槍之犯後態度，原判 決再併予參酌上訴人之教育程度、職業、家庭生活狀況等一 切情狀後，為量刑之判斷與宣告，核其審酌側重事由及其評 價與裁量，俱無違法之處，且原判決既已說明上訴人行為情 狀及其惡性非輕，本件上訴人犯案復無特殊之原因或環境， 原判決未再贅述不予酌減其刑之理由，要無判決理由欠備或 違反罪刑相當原則之違誤。上訴意旨此部分亦未根據卷內資 料具體指摘，並非上訴第三審之合法理由。
四、本件上訴理由經核係對原審裁量權之適法行使，徒憑己見， 任意指為違法，應認原判決關於非法持有槍彈部分之上訴不 合於首揭法定之第三審上訴要件，其此部分之上訴違背法律
上程式，應予駁回。又上訴人對於非法持有可發射子彈具有 殺傷力之槍枝及子彈重罪部分之上訴，既不合法律上之程式 而應從程序上駁回，則與該重罪具有想像競合犯關係之恐嚇 輕罪部分，本屬刑事訴訟法第376 條第1項第1款所列不得上 訴於第三審法院之案件（第一、二審均為有罪之論斷），自 無從適用審判不可分原則一併加以審理，亦應併予駁回。五、依刑事訴訟法第395條前段，作成本判決。中 華 民 國 110 年 3 月 4 日
刑事第三庭審判長法 官 徐 昌 錦
法 官 林 恆 吉
法 官 周 政 達
法 官 林 海 祥
法 官 侯 廷 昌
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 3 月 11 日