最高法院刑事判決 110年度台上字第1922號
上 訴 人 陳俊宏
選任辯護人 劉貹岩律師
上 訴 人 余宗憲
選任辯護人 陳建宏律師
上列上訴人等因殺人未遂等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國
109 年8月27日第二審判決（109年度上訴字第1727號，起訴案號
：臺灣基隆地方檢察署108年度偵字第3330號，108年度少連偵字
第37號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於陳俊宏部分撤銷，發回臺灣高等法院。其他上訴駁回。
理 由
壹、陳俊宏部分
一、本件原判決認定上訴人陳俊宏有其犯罪事實欄所載之犯行， 因而撤銷第一審關於陳俊宏部分之科刑判決，改判仍依想像 競合犯之規定，從一重論陳俊宏以共同犯殺人未遂罪，處有 期徒刑6年6月及相關之沒收。固非無見。
二、惟查：
㈠審理事實之法院，對於案內與認定事實、適用法律、罪名成 立與否或對被告之利益有重大關係之一切證據，除認為不必 要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證以為判斷 之基礎；茍與認定事實、適用法律有重要關係，或於公平正 義之維護或對被告之利益，有重大關係之事項，在客觀上認 為應行調查之證據，又非不易調查或不能調查，而未依法加 以調查，率予判決者，即有刑事訴訟法第379 條第10款規定 所稱應於審判期日調查之證據未予調查之違法。刑法第62條 規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有 特別規定者，依其規定。而所謂自首，係行為人在犯罪未發 覺之前，向該管公務員申告犯罪事實而受裁判之謂；所謂「 未發覺」，指犯罪事實未為有偵查犯罪職權之公務員所發覺 ，或犯罪事實雖已發覺，然尚不知犯人為誰者而言。至於有 偵查犯罪職權之公務員對犯罪事實之發覺，固不以確知犯罪 事實為必要，然若有確切之根據已為合理之懷疑，而達到採 取必要作為或強制處分之程度，則已非單純主觀上之懷疑，
自與「未發覺」之要件不合。另自首之主要目的在促使行為 人犯後悔悟，並於偵查或調查犯罪機關發覺前主動揭露其犯 行，俾能由偵查或調查犯罪機關儘速著手進行調查，以節省 偵查或訴訟資源，故以犯罪之人告知其主要犯罪事實為已足 ，並不以所告知之事實與事實真相完全吻合為必要，若犯罪 之人對所涉之犯罪事實為有利於己之主張或抗辯，乃其辯護 權之行使，尚不影響其自首之效力。而行為人向其他機關自 首者，以其他機關將行為人自首之犯罪事實移送偵查或調查 機關時，認有向偵查或調查犯罪機關自首；行為人委託他人 代理向偵查或調查犯罪機關自首，亦認應符合自首之要件。 ㈡卷查陳俊宏及其選任之辯護人於原審已一再主張陳俊宏於警 方未發覺其為犯人前，即攜帶本件扣案槍枝至新北市政府警 察局瑞芳分局（下稱瑞芳分局）自首其為本件現場開槍之人 ，合於自首要件，應予以減刑（原審卷第195 、197、207頁 ）。而依卷附搜索扣押筆錄所示，陳俊宏於民國108年6月10 日下午4時50分許，於新北市○○區○○路0段00號（即瑞芳 分局）前為警執行搜索，扣得本件槍彈，惟前開筆錄並未記 載警員係出示搜索票抑或徵得陳俊宏同意執行搜索扣押（偵 3330卷一第17頁），又依瑞芳分局解送人犯報告書所載，警 員係同日下午5 時許，在瑞芳分局拘提陳俊宏（偵3330卷一 第5頁），然依同日晚上6時22分製作之陳俊宏警詢筆錄所載 ，警員係於同日晚上5 時50分許持檢察官核發之拘票拘提陳 俊宏，其中，陳俊宏另坦承其係現場開槍之人，並供稱其打 電話請教里長本案該如何處理，里長要其等出面投案自首等 語（偵3330卷一第10、11頁），而卷附陳俊宏前開警詢筆錄 、搜索扣押筆錄之後，卻均未依例附有檢察官簽發拘提陳俊 宏之拘票，是以上證據資料所示內容已有不一及缺漏，再參 供述陳俊宏到場開槍之余宗憲、陳振緯、高亞聖、吳○諺（ 名字詳卷）等人之警詢筆錄，其上所示警詢筆錄製作時間， 均在前述警方搜索、拘提陳俊宏之後（偵3330卷一第69、89 、108 、145頁）；俞博皓於同日下午5時27分許開始製作筆 錄，其雖亦供述陳俊宏為開槍之人（偵3330卷一第45頁）， 然係在前述搜索及下午5 時許拘提陳俊宏之後，則警方究竟 是於何時及如何發覺陳俊宏涉案而予搜索、拘提，並對之製 作警詢筆錄，事涉陳俊宏於本件有無刑法第62條前段及槍砲 彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段自首減免其刑規定之適 用，乃原審就前開與陳俊宏利益有重大關係之事項，既未曉 諭陳俊宏及其原審辯護人聲請調查證據，亦未依職權予以調 查釐清，原判決就此也無任何說理或指駁，致此部分事實未 臻明瞭，自有應於審判期日調查證據而未予調查及判決理由
不備之違法。原判決前開違誤，影響於陳俊宏法定減刑事由 之認定，本院無從據以自行判決，為期詳實周全並昭折服， 應認原判決此部分有撤銷發回更審之原因。
貳、余宗憲部分
一、刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違 背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由並非依據卷 內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不 當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上 訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上 之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，認定上 訴人余宗憲有其犯罪事實欄所載之共同非法持有可發射子彈 具有殺傷力之手槍、子彈、殺人未遂等犯行，因而撤銷第一 審關於余宗憲部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯之規定 ，從一重論余宗憲以共同犯殺人未遂罪，處有期徒刑5 年10 月，已詳敘其證據取捨及憑以認定犯罪事實之心證理由。二、上訴理由略以：㈠原判決認定余宗憲事先應即知陳俊宏持有 本案之槍枝、子彈，認定余宗憲為共同正犯，然依原判決之 事實認定，陳俊宏係於接獲高亞聖之邀約，於出門前才知道 「昌哥」寄放之背包內有本件扣案之槍彈，則余宗憲不可能 於事前得知陳俊宏會攜帶槍彈至現場，況本件同案之其他被 告均不知陳俊宏持有扣案之槍彈，余宗憲如何能夠事先知悉 ，原判決顯有違經驗法則。又就算余宗憲知悉陳俊宏會帶槍 到場並開槍，然原判決並未說明余宗憲是何時又以何種方式 與陳俊宏等人形成殺人之犯意聯絡，原判決僅以臆測之方式 認定犯罪事實，不僅違反證據法則，亦有判決不備理由之違 法。㈡原判決理由雖以：「余宗憲先持球棒在本案住處外揮 打犬隻，以排除障礙，繼而率先進入本案住處內，持球棒攻 擊屋內之人，方有其後陳俊宏尾隨進入，而在本案住處內持 槍射擊之行為，可見余宗憲顯有行為分擔之實。」但根據勘 驗筆錄可知，余宗憲並沒有指示陳俊宏進入屋內，更沒有指 示陳俊宏開槍，甚至陳俊宏開槍之時，余宗憲正與屋內之李 文宏互毆，無暇意識到陳俊宏會第二度入內開槍，原判決所 認定之事實經過與引用之第一審勘驗內容不相符合，有證據 理由矛盾之違背法令。㈢余宗憲未曾接觸過扣案之槍彈，或 以任何方式將扣案之槍彈置於自己實力支配之下，均不可能 與陳俊宏形成共同持有槍彈之犯罪事實，而該當槍砲彈藥刀 械管制條例第8 條第4項、第12條第4項之非法持有手槍、子 彈罪之共同正犯，原判決顯有適用法則不當之違法。三、惟查：
㈠採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判 斷，如未違背證據法則、經驗法則與論理法則，復已敘述其 憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。又共同正犯間 ，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之 目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部， 即應對於全部所發生之結果共同負責。且數共同正犯之間， 原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯絡者，亦包 括在內，也不限於事前有所協議，於行為當時，基於相互之 認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立 。是以共同正犯之行為，應整體觀察，就合同犯意內所造成 之結果同負責任，而非僅就自己實行之行為負責。 ㈡本件原判決主要依憑證人即被害人塗永祥、連世宗、曹詠鈞 之證述及其等之診斷證明書、卷附新北市政府警察局現場勘 察報告、內政部警政署刑事警察局鑑定書、第一審勘驗現場 監視器錄影畫面檔案之勘驗筆錄，並陳俊宏部分之自白等證 據資料，敘明陳俊宏在李文宏住處大門前及住處客廳內，與 某姓名年籍不詳之成年男子（下稱甲男）在該住處大門前， 各持本件扣案槍枝，朝該住處屋內各持續射擊至少7 發子彈 ，且其中1 槍係近距離射中已因腿部中槍倒地之曹詠鈞腹部 ，足見縱令開槍極可能致該住處屋內人員死亡，均不違背陳 俊宏及甲男之本意，陳俊宏及甲男確有殺人之不確定故意， 又勾稽比對余宗憲及陳俊宏之供述，本件糾葛起自於余宗憲 認其遭塗永祥及其友人毆打，陳俊宏並非事主，但其接獲通 知後，即攜帶本件槍彈，與余宗憲、甲男會合，再同往李文 宏住處尋釁，再依前述第一審勘驗監視器畫面檔案之勘驗筆 錄及勘驗擷取照片所示，甲男係從隨身包內取出扣案之手槍 1 支射擊，而其使用槍彈來源，乃陳俊宏提供，陳俊宏並容 任甲男開槍射擊，可見陳俊宏就其原持有手槍部分，並未向 他人有所隱瞞；陳俊宏及甲男接續持槍射擊時的位置，又係 在余宗憲之身旁及身後，余宗憲不可能不知其2 人朝屋內開 槍，但余宗憲當場未有何驚訝之舉，仍持續持球棒揮打狗隻 ，再者，余宗憲於上開住處大門外，已見屋內有人持槍射擊 ，且其本人因此遭該子彈擦傷，但余宗憲卻僅手持球棒作為 攻擊工具，毫無顧慮逕行進入上開住處，持球棒攻擊屋內之 人，其肆無忌憚之行為，顯預期其進入該住處後，如有持本 件槍彈攻擊之必要，陳俊宏、甲男當會隨後擊發本案槍彈以 支援余宗憲等情明確，又陳俊宏及其原審辯護人所辯陳俊宏 不具殺人之不確定故意，及余宗憲不知余宗憲及甲男持槍， 亦無殺人之不確定故意等余宗憲之辯詞，並於此有利余宗憲 之證據資料如何之不可採信，原判決亦已妥為說明，原判決
進而認定余宗憲於事先已知陳俊宏持有槍彈，而與同行之陳 俊宏、甲男之間，有使用本件槍彈之犯意聯絡；另余宗憲先 持球棒在本案住處外揮打犬隻，以排除障礙，並率先進入前 開住處內，持球棒攻擊屋內之人，其後陳俊宏尾隨進入，而 在住處內持槍射擊，余宗憲雖未持有槍彈，但與陳俊宏、甲 男開槍殺人部分具有行為分擔，故就開槍殺人部分，余宗憲 與陳俊宏、甲男間則具有殺人不確定故意之犯意聯絡、行為 分擔，事證已明。核其論斷，與經驗法則、論理法則無違， 亦與原判決所引之上述證據資料並無違背。至於原判決敘明 余宗憲「事先知悉」陳俊宏持有槍彈一事，依其犯罪事實之 記載，乃指陳俊宏攜帶本件槍彈與余宗憲會合後，交付其中 1 支槍枝及子彈予甲男使用之際，並非陳俊宏本人初始持有 本件槍彈之時。又原判決並未敘及余宗憲指示陳俊宏或甲男 開槍，自亦無與前述第一審勘驗筆錄所載不合之處。另余宗 憲雖未持有槍彈，但依上開共同正犯之認定法則，原判決就 其與陳俊宏、甲男具有非法持有槍彈及殺人未遂之犯意聯絡 及行為分擔，皆本於本件之直接、間接證據，並吾人普遍接 受之經驗法則予以究明，至於本件其他共犯不知陳俊宏、甲 男持有槍彈到場，尚與余宗憲本身犯行之認定無必然關聯。 是原判決就此部分並無判決違背證據法則、經驗法則，亦無 判決理由矛盾、欠備之違法。上訴理由就此部分係反覆爭執 事實，顯未依據卷內整體資料而為具體指摘，難謂適法之上 訴第三審之理由。
四、上訴理由經核係就原審適法之職權行使為任意之指摘，與首 揭上訴第三審之要件並不相符，並非合法之第三審上訴理由 ，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
參、依刑事訴訟法第395 條前段、第397條、第401條，作成本判 決。
中 華 民 國 110 年 3 月 4 日
刑事第三庭審判長法 官 徐 昌 錦
法 官 林 恆 吉
法 官 周 政 達
法 官 林 海 祥
法 官 侯 廷 昌
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 3 月 11 日