最高法院刑事判決 110年度台上字第1896號
上 訴 人 黃泓威
選任辯護人 林忠儀律師
上列上訴人因違反證券交易法等罪案件，不服臺灣高等法院中華
民國109 年12月8 日第二審判決（109 年度金上重訴字第25號，
起訴及追加案號：臺灣新北地方檢察署104 年度偵字第3956、39
57、3958、8863、21857 、21989 、30861 、32521 號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、關於原判決附表（下稱附表）一編號1至3、5、7至10部分：一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審對上訴 人黃泓威之科刑判決，經比較新舊法後，改判仍依想像競合 之例，⑴論以如附表一編號1 、2 、5 、8 、9 所示共同犯 公司法第9 條第1 項前段之未繳納股款罪刑（共5 罪，各處 有期徒刑6 月，並均諭知易科罰金之折算標準），⑵論以如 附表一編號3 所示犯商業會計法第71條第5 款之利用不正方 法致生不實罪刑（處有期徒刑6 月，並諭知易科罰金之折算 標準），⑶論以如附表一編號7 所示共同法人之行為負責人 犯證券交易法第171 條第2 項之詐偽罪刑（處有期徒刑7 年 2 月），⑷論以如附表一編號 10 所示共同犯證券交易法第 171 條第1 項之詐偽罪（處有期徒刑5 年6 月），並為相關 沒收之宣告。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯 罪事實之心證理由；並就上訴人否認部分（詐偽）犯行之供 詞及其所辯各語認非可採，予以論述指駁。從形式上觀察， 原判決關於此部分並無採證或認定事實違背經驗法則或論理 法則，或其他違背法令之情形。
二、上訴意旨略以：
㈠關於原判決事實欄（下稱事實）二之㈡、㈣（即附表一編號
7 、10所示之詐偽罪）部分，上訴人於調詢中坦承鴻圖欣業 股份有限公司（下稱鴻圖公司）、大根科技股份有限公司（ 下稱大根公司）之營運計畫書、公司簡介內容不實在，且曾 表示願意就證券交易法第20條認罪云云，係不諳該條證券詐 偽罪之法律實質意涵而隨意認罪，實情是上訴人僅坦承非法 發行（出售）鴻圖公司、大根公司虛偽增資之股票，並將上 開印製之股票以每股新臺幣（下同）5 元之價格分批販售予 程駿傑之行為，而否認證券詐偽行為。又原判決以證人程駿 傑、陳文彬於調詢中所為上訴人「應該知道」、「心照不宣 」知悉程駿傑對外販售鴻圖公司、大根公司股票等臆測之詞 ，及證人陳文彬於原審與調詢甚多歧異之證述，認定上訴人 與程駿傑有犯意聯絡，自有悖反論理法則與經驗法則之違法 。上訴人將鴻圖公司、大根公司股票賣斷予程駿傑之後，程 駿傑如何處理股票，已與上訴人無關。況上訴人售予程駿傑 之每股金額僅5 元，而程駿傑對外銷售不特定投資人，則係 以每股59元搭售每股29元，價格落差鉅大，倘上訴人有與程 駿傑共同犯罪之意思，則上訴人獲利金額豈與程駿傑相差如 此甚大？自與常理有違。又依陳文彬於原審證稱：「（就你 參與本件的實際過程，程駿傑是否知道鴻圖公司跟大根公司 所提供的股票是虛偽增資的股票，而且關於公司的產品或業 績的說明資料虛偽不實？）我認為程駿傑不可能知道，因為 他如果知道就不會跟黃泓威交易」等語，足認上訴人單純只 想騙程駿傑的錢，完全不知道程駿傑有對外銷售之情事。是 以，上訴人出售鴻圖公司、大根公司之股票予程駿傑，並非 以公開招募之方式出售，應不該當於證券詐偽罪。原審認定 上訴人就程駿傑購買後，另行銷售予不特定人，其與上訴人 有犯意聯絡存在，係違反證據法則，應予廢棄。 ㈡原判決理由內記載：「爰審酌被告明知威尼公司、鴻圖公司 及大根公司資本均不實，營運狀況均不佳，竟為謀私利，以 散布不實利多資訊及製作不實之財務報表，使威尼公司股東 及不特定投資人陷於錯誤，誤信威尼公司、鴻圖公司、大根 公司之營運狀況，而購買威尼公司增資股票及鴻圖公司、大 根公司之股票，非但使如附表二至四所示之多名威尼公司股 東及眾多投資人蒙受損失，亦對社會經濟造成重大危害，且 不法獲利甚鉅，更危害主管機關對於證券市場秩序、公司設 立登記管理有效性與正確性；……」等，顯將形成罪責之法 定構成要件要素，重複作為科刑審酌事項，自有違反刑法第 57條規定意旨之判決違背法令云云。
三、惟查：
㈠證據的取捨及其證明力的判斷與事實之認定，俱屬事實審法
院自由判斷裁量的職權，此項自由判斷職權的行使，倘不違 背客觀存在的經驗法則及論理法則，即無違法可指，觀諸刑 事訴訟法第155條第1項規定意旨甚明，自難任憑己意，指摘 為違法，而據為上訴第三審的適法理由。且法院憑以認定犯 罪事實的證據，並不悉以直接證據為限，即綜合各種直接、 間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，並非 法所不許。原判決關於附表一編號7 、10所示之詐偽罪，係 依憑上訴人所為不利己之陳述（坦承鴻圖公司、大根公司的 營運計畫書、公司簡介內容均不實在，非法發行【出售】鴻 圖公司、大根公司虛偽增資之股票，並將上開印製之現金增 資股票以每股5 元之價格分批販售予程駿傑，及程駿傑交給 地下盤商之營運計畫書、簡報也是伊交給程駿傑，是伊指示 連偉成依照伊提供的鴻圖公司營運計畫書等簡報內容至程駿 傑及旗下盤商舉辦的法說會演講等），證人程駿傑、陳文彬 、鴻圖公司員工葉詩昀、高婉宜、連偉成、同案被告張秀菊 、張怡章、大根公司員工高聰德以及投資人羅文智、李燕樺 、周明諒、劉長誠、趙如虹、陳祺豐、鍾盛康、蔡曉玫、陳 乃菱、鄭仲男、張嘉玲、周愉祖等人之證述，佐以卷附金融 監督管理委員會證券期貨局民國104 年5 月28日證期（發） 字第1040020527號函、鴻圖公司介紹簡報資料、鴻圖公司簡 介、營運企劃書、大根公司營運計畫書、投影片、先探雜誌 報導鴻圖公司之報導、工商時報報導、威尼國際股份有限公 司（下稱威尼公司）兼鴻圖公司員工高婉宜筆記本影本、鴻 圖公司股票印製明細表、大根公司股票印製明細表、華泰銀 行信託部股票簽證申請及簽證契約書、有價證券簽證費用報 價表、鴻圖公司股票、大根公司股票、財政部財政資訊中心 105年4月11日資理字第000000000 號函所附繳款明細資料、 鴻圖公司股票販售予不特定人交易明細、證券交易稅一般代 徵稅額繳款書等證據資料，綜合判斷，據以認定上訴人有與 程駿傑共同犯前揭詐偽犯行，並對於上訴人所辯：其只是想 詐騙程駿傑，對於程駿傑販售所購得之鴻圖公司、大根公司 股票予不特定人一節不知情云云，載敘：⑴依程駿傑於調詢 中、陳文彬於調詢及原審之證述，及參以上訴人於調詢中之 自白，可知程駿傑曾透過陳文彬之介紹至鴻圖公司、大根公 司參觀，上訴人在當時已知悉程駿傑專以販售未上市櫃公司 股票並賺取差價以牟利，且上訴人已與程駿傑約定分批轉讓 鴻圖公司、大根公司股票予程駿傑，然上訴人卻為求提高鴻 圖公司、大根公司股票之銷售量，提供內容不實資訊供程駿 傑對外販售股票，且透過購買報紙廣告及媒體報導佯稱關於 鴻圖公司、大根公司之誇大不實內容，並由其等配合盤商進
行投資說明會，由上訴人指派鴻圖公司之員工，或透過同案 被告張秀菊指派大根公司員工到場依據上訴人所提供之不實 資訊向投資人說明，再依程駿傑所配合之地下盤商銷售股票 之情形，分批轉讓股票並辦理過戶；⑵程駿傑自承其曾前去 鴻圖公司、大根公司參觀，但未參觀工廠及研發中心，僅憑 上訴人口頭介紹及提供財務資料，即願大手筆購入該2 家公 司股票數千張，已與常情不符，遑論該2 家公司如財務健全 、長期願景良好，上訴人急於以低於每股面值10元之價格砍 價出售，程駿傑亦無毫不懷疑而照單全收，亦屬難以想像之 事。故而認定程駿傑就上訴人所提供鴻圖公司、大根公司之 營運計畫書、公司簡介及產品說明會簡報資料等內容均屬誇 大不實一節，必屬心知肚明，絕非單純遭上訴人詐騙之投資 人；⑶依陳文彬於原審證稱：「（程駿傑如果決定要投資被 告的公司，會請你處理什麼事情？）他們決定好要投資後， 需要我跑腿的話，他就叫我把錢拿給被告黃先生，把他股票 拿回來」、「（程駿傑請你拿錢給被告時，你知道具體的數 額嗎？）我不了解詳細數字，他不會告訴我」；我對鴻圖欣 業公司沒有印象；他們在做簡報我不會聽，我只是在旁邊坐 連看都不看；被告向程駿傑說明公司情形時，我不在場，也 不需要在場，我只是陪老闆程駿傑去；我沒有印象大根公司 做何商品，因為不能過問老闆的事；程駿傑同一時間買或不 同時間買哪些公司股票，不是我會知道的，他叫我跟被告拿 股票我就去了，至於拿什麼股票，我也不知道；我有去大根 公司，他們在會議室談事情，我在外面沙發坐等語，足見陳 文彬僅係依程駿傑之指示行事，主要是幫忙跑腿拿取（或交 付）股票、現金，並未參與程駿傑與上訴人之協議過程，則 程駿傑究係與上訴人共同分工謀議犯證券詐偽等罪，抑或只 是單純遭上訴人詐騙之投資人，顯非陳文彬所能知悉之事。 是陳文彬於原審證稱：「（就你參與本件的實際過程，程駿 傑是否知道鴻圖欣業跟大根公司所提供的股票是虛偽增資的 股票，而且關於公司的產品或業績的說明資料虛偽不實？） 我認為程駿傑不可能知道，因為他如果知道就不會跟黃泓威 交易」云云，顯屬陳文彬之個人意見，尚不足以據為有利於 上訴人之認定，亦難認定程駿傑係遭上訴人詐騙之投資人等 旨綦詳，所為論斷，乃屬事實審法院調查所得的各直接、間 接證據而為合理推論，無違經驗法則及論理法則，所為證據 之取捨，亦無上訴意旨所指違反證據法則之違法情形。 ㈡刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時， 已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項 ，而未逾越法定刑度，即難謂違法。原判決以上訴人本件犯
罪責任為基礎，經審酌刑法第57條所定科刑輕重應審酌之事 項（包括其品行及犯罪動機、手段、所生損害、生活狀況， 犯罪後態度〔於本案偵查中先矢口否認犯行，嗣坦承部分犯 行，但未賠償附表二至四所示各被害人所受之損害，犯後態 度難認良好〕等一切情狀），所量處之刑，並未逾法定刑度 ，亦無濫用量刑職權、違反不利益變更禁止原則，亦無上訴 意旨單以犯罪構成要件要素為量刑審酌因子之重複評價情形 ，自難率指為違法。
四、綜上所述，關於附表一編號1 至3 、5 、7 至10部分，上訴 意旨所指各節，均置原判決之明白論敘於不顧，仍執陳詞再 事爭辯，並對原審採證認事職權之適法行使，徒憑己見任意 指摘，重為事實上之爭執，指摘原判決違法，洵非適法之第 三審上訴理由，此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回 。至關於附表一編號1、2、5、8、9所犯刑法第214條使公務 員登載不實罪部分，核屬刑事訴訟法第376 條第1 項第1 款 之案件，依該法條規定，既經第二審判決（第一審亦為有罪 判決），已不得上訴於第三審法院。而與之有想像競合關係 之公司法第9 條第1 項前段之未繳納股款罪（重罪）部分， 上訴人之上訴既不合法，無從為實體上審理，則此關於刑法 第214 條之輕罪部分，自無從適用審判不可分原則，併為實 體上審判，亦應從程序上予以駁回。
五、復按對於本案之判決提起上訴者，依刑事訴訟法第455之 27 條第1 項前段規定，其上訴效力固及於以被告違法行為存在 為前提之第三人（參與人）相關沒收判決部分；但須其上訴 係合法時，始有效力相及之可言。查本件原判決僅上訴人提 起上訴，茲其上訴既不合法，上訴效力自均不及於原判決關 於參與人威尼公司之沒收判決部分，無須併列原審參與人為 本判決之當事人，附此敘明。
貳、關於附表一編號4 、6部分：
按刑事訴訟法第348 條第1 項規定，上訴得對於判決之一部 為之；未聲明為一部者，視為全部上訴。又同法第376 條第 1 項所列各罪之案件，經第二審判決者，除第一審法院所為 無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，經第二審法院撤銷 並諭知有罪之判決者外，不得上訴於第三審法院，亦為該法 條所明定。上訴人因違反證券交易法等罪案件，經原審判決 後，於110 年1 月7 日具狀提起第三審上訴，因其上訴狀並 未表明一部分上訴，即視為全部上訴。而關於附表一編號4 、6 部分，第一審及原審均依刑法第339 條第1 項規定論處 詐欺取財罪刑（2 罪），及同法第214 條規定論處使公務員 登載不實罪刑，而上開罪名各係核屬刑事訴訟法第376 條第
1 項第1 款、第4 款之案件，既經第一、二審均為有罪判決 ，自不得上訴於第三審法院，上訴人猶就該部分提起上訴， 顯為法所不許，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 110 年 3 月 11 日
刑事第二庭審判長法 官 林 勤 純
法 官 王 梅 英
法 官 莊 松 泉
法 官 吳 秋 宏
法 官 楊 力 進
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 3 月 17 日
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