最高法院刑事判決 110年度台上字第1717號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官羅建勛
被 告 郭玉玲
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高
等法院中華民國109年7月29日第二審判決（109年度上訴字第181
3號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度毒偵字第6352號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決及第一審判決關於施用第一級毒品部分均撤銷。上開撤銷部分不受理。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷改判（即施用第一級毒品）部分：
本件原判決關於施用第一級毒品部分，維持第一審論處被告甲○○施用第一級毒品罪刑（累犯，處有期徒刑8 月）部分之判決，駁回被告在第二審之上訴；固非無見。
惟：
一、民國109年1月5日修正公布，同年7月15日施行之毒品危害防 制條例（下稱毒品條例）第20條第3項規定，犯第10 條之罪 於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第 10 條之罪者，適用本條前2項之規定。上開所謂「3年後再犯」 ，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、 勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3 年者，即該當之，不 因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響，為 本院已統一之見解。又本次修正之毒品條例第35條之1 定有 過渡條款，其中本文第2 款前段僅規定：「審理中之案件， 由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理 」，其立法說明雖謂：「若該等案件於修正施行前已繫屬於 法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，為求程序之經濟 ，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之 規定，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定」等語。 顯未顧及現行毒品政策對於施用毒品者，係採「觀察、勒戒 或強制戒治」（即機構內處遇）及毒品條例第24條「附命完 成戒癮治療緩起訴」（即機構外處遇）之雙軌制治療處遇， 暨本次修正之毒品條例第24條已擴大對施用毒品者，能視個 別情況給予繳納處分金、義務勞務、心理輔導或其他預防再 犯措施等顯然對被告較為有利之多元化緩起訴處遇精神。故
法院若認檢察官未及審酌被告有無不適合附命完成戒癮治療 等緩起訴處分情形，倘逕予裁定觀察、勒戒，對被告顯然不 利或有失公平，而宜由檢察官再行斟酌者，即應認起訴違背 規定且無從補正而判決不受理。是解釋毒品條例第35條之 1 第2 款前段所稱「依修正後規定處理」本文，指就本次再犯 第10 條之罪，距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋 放後，已逾3 年者，法院得視個案情形，就依職權裁定令被 告入勒戒處所觀察、勒戒，或依刑事訴訟法第303條第1款規 定為不受理之判決，擇一適用，亦為本院最近一致見解。二、查本件原判決認定：被告前因施用毒品案件，經臺灣新北地 方法院（更名前為臺灣板橋地方法院）裁定送觀察、勒戒， 認無繼續施用毒品之傾向，於100年2月9 日釋放出所。竟仍 基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於108年8月2 日某時， 以針筒注射之方式，施用海洛因1 次之犯行。被告本次施用 第一級毒品時間為108年8月2日，距其最近1次觀察、勒戒完 畢即100年2月9日，已逾3年，縱被告於其間曾多次因犯施用 毒品罪，經起訴、判刑或執行，依前開說明，仍應依修正後 之毒品條例第20條第3項、現行毒品條例第24 條等規定，由 檢察官基於一次性之整體規劃而重啟處遇程序，視上訴人個 案情形，是否適合「觀察、勒戒或強制戒治」或給予「附命 完成戒癮治療緩起訴處分」之機會。檢察官就此部分逕予提 起公訴，法院無從替代檢察官為上開合義務性之裁量處遇， 應認本件此部分起訴程序違背規定，且無從補正。第一審就 施用第一級毒品部分未及審酌至此，仍為被告有罪之實體判 決，已有未合，原審亦未及審酌，而予維持，同有未洽。應 由本院將原判決及第一審判決關於施用第一級毒品部分均撤 銷，並諭知不受理判決。
貳、上訴駁回（施用第二級毒品）部分：
一、按刑事訴訟法第376條第1項各款所列之案件，經第二審判決 者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受 理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告 利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院 ，為該條項所明定。
二、查：原判決維持第一審論處被告施用第二級毒品罪刑（累犯 ，處有期徒刑5月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1 日） 部分之判決，駁回被告在第二審之上訴。核此部分，係屬刑 事訴訟法第376條第1項第1 款所列之案件；依上開說明，既 經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。
三、綜上，檢察官對原判決關於被告施用第二級毒品部分提起上 訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第398條第2款、第387條、第303條第1款、第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 3 月 31 日
刑事第四庭審判長法 官 林 立 華
法 官 謝 靜 恒
法 官 林 瑞 斌
法 官 李 麗 珠
法 官 楊 真 明
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 4 月 6 日