最高法院刑事判決 110年度台上字第1608號
上 訴 人 徐福廷
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院中華民國109 年6 月24日第二審判決（109 年度上訴字第899
號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107 年度偵字第4036、1226
5 號、107 年度毒偵字第2945號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決及第一審判決關於施用第一級毒品部分撤銷。前項撤銷部分公訴不受理。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷部分（即原判決引用第一審判決事實欄一施用第一級毒 品部分）：
一、本件原判決維持第一審論處上訴人甲○○施用第一級毒品罪 刑（累犯，處有期徒刑8 月）之判決，駁回上訴人就此部分 在第二審之上訴。固非無見。
二、惟查：
（一）民國109 年1 月5 日修正公布，同年7 月15日施行之毒品 危害防制條例（下稱毒品條例）第20條第3 項規定，犯第 10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年 後再犯第10條之罪者，適用本條前2 項之規定。上開所謂 「3 年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後） 距最近1 次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3 年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判 刑或執行而受影響，為本院之見解。又本次修正之毒品條 例第35條之1 定有過渡條款，其第2 款前段僅規定：「審 理中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依 修正後規定處理」，其立法說明雖謂：「若該等案件於修 正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭） 者，為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法 庭）應依修正施行後之規定，即應依職權為觀察、勒戒或 強制戒治之裁定」等語。顯未顧及現行毒品政策對於施用 毒品者，係採「觀察、勒戒或強制戒治」（即機構內處遇 ）及毒品條例第24條「附命完成戒癮治療緩起訴」（即機 構外處遇）之雙軌制治療處遇，暨本次修正之毒品條例第 24條已擴大對施用毒品者，能視個別情況給予向公庫支付 一定金額、義務勞務、心理輔導或其他預防再犯措施等顯 然對被告較為有利之多元化緩起訴處遇精神。故法院若認
檢察官未及審酌被告有無不適合附命完成戒癮治療等緩起 訴處分情形，倘逕予裁定觀察、勒戒，被告顯然不利或有 失公平，而宜由檢察官再行斟酌者，即應認起訴違背規定 且無從補正而判決不受理。是解釋毒品條例第35條之1 第 2 款前段所稱「依修正後規定處理」，指就本次再犯第10 條之罪，距最近1 次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放 後，已逾3 年者，法院得視個案情形，就依職權裁定令被 告入勒戒處所觀察、勒戒，或依刑事訴訟法第303條第1款 規定為不受理之判決，擇一適用，亦為本院最近一致見解 。
（二）原判決認定：上訴人前因施用毒品案件，經第一審法院以 99年度毒聲字第1368號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施 用毒品傾向，於100 年8 月9 日執行完畢，經臺灣桃園地 方檢察署檢察官於100 年8 月23日以100 年度毒偵緝字第 305 、306 號為不起訴處分確定。詎其仍基於施用第一級 毒品海洛因之犯意，於107 年2 月2 日凌晨2 時15分為警 採尿往前回溯26小時內之某時許，在不詳地點，以不詳方 式，施用海洛因1 次之犯行。上訴人本次施用海洛因之時 間為107 年2 月2 日，距其最近1 次觀察勒戒執行完畢， 已逾3 年，縱上訴人於其間曾多次因犯施用毒品罪，經起 訴、判刑或執行，依前開說明，仍應依修正後之毒品條例 第20條第3 項、現行毒品條例第24條等規定，由檢察官基 於一次性之整體規劃而重啟處遇程序，視上訴人個案情形 ，是否適合「觀察、勒戒或強制戒治」或給予「附命完成 戒癮治療緩起訴處分」之機會。檢察官逕予提起公訴，法 院無從替代檢察官為上開合義務性之裁量處遇，應認本件 關於施用第一級毒品部分，起訴程序違背規定，且無從補 正，第一審未及審酌至此，仍為上訴人有罪之實體判決， 已有未合，原審亦未及審酌，而予維持，同有未洽。上訴 意旨雖未指摘及此，然此為本院應依職權調查之事項，爰 由本院將原判決及第一審判決關於施用第一級毒品部分均 撤銷，並諭知不受理判決。
貳、駁回部分（即原判決引用第一審判決事實欄三所示販賣第二 級毒品部分）：
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違
背法律上之程式，予以駁回。
二、上訴人上訴意旨略以：
（一）證人廖威旭在遭警盤查時，上訴人就在旁邊，其在警詢之 初，未指出上訴人為其毒品上游，而是在警詢5 日後，始 供陳上訴人為毒品上游，此有違常理，有為求減刑而誣陷 上訴人之可能，且此部分除監視錄影檔案外，並無其他補 強證據，無法證明上訴人有販賣第二級毒品甲基安非他命 予廖威旭。
（二）證人王武國在遭逮捕接受警詢時，未供述上訴人為毒品上 游，甚且表示並未記錄上訴人之聯繫電話，卻於該警詢6 日後，始供稱上訴人為其毒品上游，已不符常情；在遭逮 捕接受警詢後，仍繼續與上訴人交易毒品，是否出於誣陷 ，故意製造雙向通聯紀錄，亦非無疑。又警察所調閱107 年1 月18日毒品交易過程之監視器畫面，並非清晰；所指 同年月21日之交易，上訴人通話基地台顯示在桃園市楊梅 區，且通聯記錄僅有1 次，無法補強王武國所述先電話確 認再前往買賣之供述，且與王武國所稱交易毒品位置不符 ；而被訴於同年月21、22、30、31日販賣第二級毒品犯行 ，僅有雙向通聯紀錄，而無監視器畫面，既無其他補強證 據，實難認上訴人有上揭販賣毒品予王武國犯行云云。三、惟查：
（一）本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事 之職權，認定上訴人有如其引用第一審判決事實欄三（詳 如第一審判決附表〈下稱附表〉二編號1 至6 ）所載販賣 第二級毒品犯行（6 罪），因而維持第一審關於附表一編 號3 至8 所示分別宣處有期徒刑7 年6 月（1 罪）、7 年 4 月（5 罪），並諭知相關沒收（追徵）部分之判決，駁 回上訴人此部分在第二審之上訴，已詳為敘述其所憑之證 據及認定之理由。核原判決所為論斷說明，俱有卷內證據 資料可資覆按，從形式上觀察，尚無足以影響其判決結果 之違法情形存在。
（二）證據的取捨、證據的證明力及事實的認定，都屬事實審法 院自由裁量、判斷之職權；如其此項裁量、判斷，並不違 反客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸 刑事訴訟法第155 條第1 項規定甚明。且既已於判決內論 敘其何以作此判斷的心證理由者，即不得單憑主觀，任意 指摘其為違誤，而據為提起第三審上訴的合法理由。 事實審法院認定事實，並不悉以直接證據為限，其綜合調 查所得之各項直接證據及間接證據，本於合理之推論而為 判斷，應認適法。又證據法所謂之佐證法則，所補強者，
非以事實之全部為必要，只須因補強證據與供述證據之相 互參酌，而足使犯罪事實獲得確信者，即足當之。 ⒈原判決主要依憑上訴人不利於己之部分供述；證人即購毒 者廖威旭、王武國之證詞；佐以雙向通聯紀錄（上訴人所 持用0000000000號手機，107 年1 月份之雙向通聯紀錄） 、指認犯罪嫌疑人紀錄表、交易毒品照片（上訴人與王武 國於107 年1 月18日之交易、上訴人與廖威旭於107 年1 月20日之交易）、刑案現場照片、桃園市政府警察局中壢 分局扣押筆錄、扣案物品目錄表、扣押物品收據、自願受 搜索同意書、手機通聯紀錄翻拍照片（王武國手機內有00 00000000通聯之紀錄）、扣案如第一審判決附表三編號3 至6 所示之物等補強證據（詳如附表二證據資料欄），認 定上訴人有如第一審判決附表二編號1 至6 所示販賣甲基 安非他命之犯行。
⒉原判決復就上訴人否認販賣，所辯係與廖威旭、王武國合 資購買云云，如何不足採信，說明：廖威旭、王武國均明 言證述，其等係向上訴人購買甲基安非他命，而非與上訴 人合資購買等情，且其等與上訴人於交易毒品前，不僅未 提及購賣毒品種類、金額，亦未商討合資購買毒品之出資 比例、分配方式、所須數量等細節，又上訴人在未先確認 其上游供應情形及當下能否即時交易之情形下，即於通話 時答應可與廖威旭、王武國見面交易，而與一般合資購買 毒品之情形有間；又其等交易毒品過程，多係由廖威旭、 王武國主動聯繫上訴人，且於通話中均僅有詢問上訴人現 在是否方便見面，而未敘及交易細節，即可於碰面時進行 交易等情，實與一般毒販在經買受人致電聯繫後，雙方不 須多言即可心領神會，並相約至特定地點進行毒品交付及 收取價款之販賣毒品情節無異，而認上訴人所為係販賣毒 品行為。
⒊另關於附表二編號3 （即107 年1 月21日）部分，稽諸第 一審審理筆錄，王武國於第一審證稱：「（107 年1 月21 日15時34分你有跟上訴人通電話，通電話的目的為何？） 答：一樣。（就是向上訴人講要買500 元的安非他命嗎？ ）對。」（見第一審卷第132 頁）、「（107 年1 月21日 下午3 點多的那一次，你是否記得那一次你們交易的地點 為何？）答：忘記了。（是否每一次都在上訴人家附近？ ）答：對。（有無到楊梅去？）答：沒有。（你有無去過 桃園市楊梅區永美路附近？）答：沒有。（〈提示偵1 卷 第86、90頁〉，第86頁這一次是1 月18日，上訴人的基地 台，位置在中壢區弘揚路即上訴人家附近，可是在第90頁
1 月21日，0000000000號是你的電話嗎？）是。」、「（ 反正你每次都是在上訴人家交易，是否如此？）答：對」 等語（見第一審卷第139 頁正反面），依王武國上揭證言 ，仍指證於107 年1 月21日有與上訴人為毒品交易之聯繫 ，且其與上訴人交易地點都是在上訴人住處（附近）；參 以上訴人於第一審審理時亦供承：「（王武國在1 月18日 、21日、22日、30日、31日都有打電話跟你聯絡，也是跟 你拿毒品，對不對？）答：他有找我的話，幾乎一直都是 拿500 元」等語（見第一審卷第225 頁反面至第226 頁） 。縱上訴人於107 年1 月21日通訊基地台在桃園市楊梅區 ，然仍在桃園市內，與上訴人當時承租處所桃園市中壢區 振興街附近，並非短時間內無法到達之距離，尚不足為有 利於上訴人之認定。
原判決既係綜合調查所得之各直接、間接證據而為合理推 論，自形式上觀察，即未違背客觀存在的經驗法則、論理 法則。
上訴意旨係置原判決已明白論斷的事項於不顧，就屬原審 採證、認事職權的適法行使，任憑己意，異持評價，指為 違法，或就單純的事實、枝節爭議，尚難認係依據卷內事 證確實指摘，均難認為適法的第三審上訴理由。四、依上說明，應認上揭部分之上訴，皆為違背法律上之程式， 均予駁回。至原審判決後，毒品條例第4 條、第17條於109 年1 月15日修正公布，並於同年7 月15日施行，因修正後之 規定並非有利於上訴人，依刑法第2 條第1 項規定，自應適 用修正前毒品條例之規定。原判決雖未及為新舊法比較適用 ，於判決結果亦無影響，附此敘明。
參、原判決關於施用第二級毒品部分（即原判決援引第一審判決 附表二編號2 ，處有期徒刑6 月），屬不得上訴第三審之案 件，業經原審於109 年8 月11日裁定駁回此部分之第三審上 訴確定，並移送執行（見原審卷第175 、177 頁），此部分 非在本院審理範圍，併此敘明。
據上論結，依刑事訴訟法第398 條第2 款、第387 條、第303 條第1 款、第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 3 月 31 日
刑事第七庭審判長法 官 李 錦 樑
法 官 蔡 彩 貞
法 官 林 孟 宜
法 官 邱 忠 義
法 官 吳 淑 惠
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 4 月 9 日