最高法院刑事判決 109年度台上字第2075號
上 訴 人 黃美玉
選任辯護人 魏雯祈律師
上列上訴人因違反銀行法案件，不服臺灣高等法院中華民國 108
年12月31日第二審判決（108年度金上重訴字第28號，起訴案號：
臺灣桃園地方檢察署103年度偵字第7732號，103年度偵字第1497
3號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於黃美玉所犯如其事實欄一部分撤銷，發回臺灣高等法院。
理 由
一、本件原判決認定上訴人黃美玉有如其事實欄（下稱事實欄） 及附表（下稱附表）一、二所載之犯行明確，因而撤銷第一 審關於此部分諭知無罪之判決，改判論處上訴人與簡美香（ 業經原審判處罪刑確定，非本院審理範圍）共同犯民國 107 年1月31日修正、同年2月2日生效施行之銀行法第125條第 1 項後段之非法經營銀行業務罪刑（處有期徒刑8 年），並與 事實欄二之詐欺取財罪刑部分（此部分已確定，非本院審理 範圍），合併定應執行刑為有期徒刑8年6月，及諭知相關之 沒收、追徵。固非無見。
二、惟查：
(一)按有罪之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後 於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一 致，方為合法。如事實與理由不相符合，或理由記載前後牴 觸，其判決當然違背法令。且有罪判決書，對於被告有利之 證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第310條第2款 所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加以採納 ，必須說明其不予採納之理由，否則即有判決不備理由之違 法。又銀行法第29條第1 項規定：除法律另有規定者外，非 銀行不得經營收受存款等業務。所謂收受存款，依同法第 5 條之1 規定，係指向不特定多數人收受款項或吸收資金，並 約定返還本金或給付相當或高於本金之行為；另同法第29條 之1 規定，以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義， 向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付 與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受 存款論。故自然人或法人不論以何名目，凡向多數人或不特 定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當 之利息、紅利、股息或其他報酬者，均為銀行法所稱之「收
受存款」，皆應依同法第125條第1項規定處罰。惟刑法上所 謂業務，係指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言 ，銀行法第125條第1項所處罰非法經營銀行收受（準）存款 業務罪，自須對「多數人」或「不特定人」為之，且所收受 存款之時間及金額，依社會通念或一般價值判斷，堪認係經 營收受存款業務者，始克當之。倘行為人收受、轉交存款行 為係偶發、零星之特定情形，並非意圖反覆從事同種類之行 為，而欠缺反覆性質，即與該條犯罪構成要件有間。 1.依原判決事實欄一（二）之記載，上訴人自95年5月5日起至 103年3月11日止，由簡美香出面以借款名義，向王秀鳳、謝 秀蘭、徐玉英、謝秀卻、鄧庭蓁、呂昱嫻、吳秋菊、邱顯爵 、簡美珠、魏玉霞、徐雪蓮（含其子女邱顯智、邱怡禎）、 蔡寶美、黃張秀美、蘇美珠、陳姿穎、邱金榜、許緒仁、謝 秋月、郭碧惠、簡玉梅、王麗珍、林鈺霖（原名林鈺麟）等 人收受新臺幣10萬元至1,000 萬元不等之款項（其中邱顯智 、邱怡禎由徐雪蓮接洽處理），以轉供黃美玉使用，並約定 或給付每月1%至2%之與本金顯不相當報酬（換算年利率為12 %至24%），而非法經營收受準存款之銀行業務（詳如附表二 所示）等情（見原判決第2 頁）。其理由載敘：簡美香係代 上訴人向附表二所示被害人收受投資款項等情，業據證人即 共犯簡美香於調詢、偵查及第一審證述明確，核與證人即附 表二所示被害人王秀鳳、謝秀蘭、徐玉英、徐雪蓮、蔡寶美 、簡玉梅、林鈺霖於調詢時及偵查中一致證稱：簡美香當時 係表示投資款項會交給「大姊」、「非常信任的朋友」去投 資股票、國安基金，利息很高等語相符，並與附表二證據所 顯示之資金匯轉客觀情狀相符；參諸上訴人於調詢時及偵查 中供承：伊確有透過被告簡美香向諸多金主借用資金等語， 暨於第一審及原審改稱：附表二所示款項係簡美香向各被害 人所借，伊再向簡美香借得該等款項云云，益見上訴人及簡 美香就附表二部分，確有共同以借款等名義，向被害人等人 收受款項，並約定或給付利息之情事等旨（見原判決第4至6 頁）。似認定附表二所示收受款項部分，係簡美香代上訴人 向被害人借得。惟查，依簡美香及上訴人之調詢、偵查中供 述，上訴人向簡美香取得資金，係約定或給付相當於月息2% 之利息，然簡美香與附表二所示被害人調借資金時，則約定 或給付相當於月息1.5%或1%之利息，亦即簡美香從中賺取月 息0.5%或1%之利差（見他字2040號卷第38至39、48至50、60 、72頁）。且稽之：⑴證人徐雪蓮於調詢時證稱：「約於10 1 年初，簡美香告訴我她有朋友在做股票及古董，非常的賺 錢，如果把錢借給她的話利息還不錯，每個月利息是1.5%」
等語（見偵字7732號卷第13頁正面）；⑵證人呂昱嫻於調詢 及偵訊時證稱：「我只認識簡美香，…她於102 年10月開始 有向我借錢。我不認識黃美玉，也沒有聽過這個名字」、「 簡美香在去年即102年9月間一開始是說她要買土地，要跟我 借錢，我也陸陸續續借給她，利息的計算是100萬元每個月1 萬元。…是在本件事情發生後，我去質問簡美香，她才跟我 說錢的事情都跟黃美玉有關」等語（見偵字7732號卷第18頁 正面、139至140頁）；⑶證人吳秋菊於調詢及偵訊時證稱： 「我與黃美玉沒有金錢借貸關係。我這1、2年間陸續借給簡 美香800 萬元，簡美香當時告訴我她有門路可投資朱銘的藝 術品及土地，獲利每個月是1%至1.5%的利息」、「簡美香約 在100年6月間說她的朋友要買土地但欠資金，問我有多少錢 ，要不要賺利息，我說我有200 萬元，錢就借給簡美香了， …當時簡美香並沒有提到黃美玉這3 個字；但其實我比簡美 香還要早認識黃美玉這個人，我也有告誡過簡美香說黃美玉 這個人在玩股票，人一點也不老實，要是當初簡美香有跟我 說錢是要借給黃美玉的，我就不會借出去了」等語（見偵字 7732號卷第21、140 頁）；⑷證人徐玉英於調詢時證稱：「 我只認識簡美香，…大約在100 年底有向我表示可以借給她 賺利息。我不認識黃美玉，也沒有聽過這個名字」等語（見 偵字7732號卷第26頁正面）；⑸證人簡玉梅於調詢時證稱： 「我只認識簡美香，…我不認識黃美玉，也沒有聽過這個名 字。…她（按指簡美香）於101年有向我借100萬元」等語（ 見偵字7732號卷第27頁）；⑹證人謝秀蘭於調詢時證稱：「 我只認識簡美香，…我不認識黃美玉，也沒有聽過這個名字 。…在100 年10月間，簡美香告訴要幫我做投資理財計畫， 如果我借給他300萬元，他每個月會固定給我4 萬5,000元， 折合利率是月息1.5%…。她只有告訴我把錢交給她，她會幫 我們做投資理財規劃，錢是交給她一位非常信任的朋友去投 資，且她告訴我們所有的風險由她承擔…」等語（見偵字77 32號卷第29頁）；⑺證人蔡寶美於調詢時證稱：「我只認識 簡美香…。我不認識黃美玉，也沒有聽過這個名字。…簡美 香於101年4月初向我表示，她有一位大姊在玩股票，獲利不 錯，…簡美香想要幫助我，所以告訴有一個賺利息的機會， 我如果拿出200萬元，他可以每個月給我3萬元的利息，…換 算成年利率是月息1.5%…。她說要交給一位大姊去玩股票， 借錢給她可以賺利息，但我都是信任簡美香，並只對他負責 ，我不知道該名大姊的真實身分」等語（見偵字7732號卷第 34至35頁）。大致證稱祇認識簡美香，相關款項係借給簡美 香，簡美香調借時或稱其有門路投資土地或藝術品，或稱要
將錢交給其信任的朋友投資。佐以簡美香於偵訊時供稱：「 …在96年間我有另外介紹許火練給黃美玉認識，許火練拿了 500 萬元給黃美玉代操股票，…後來許火練想透過我去向黃 美玉要先前的500 萬元，黃美玉就稱她的資金被凍結了，她 沒辦法還，叫我自己去想辦法，於是我就在98年5 月間找上 林鈺麟，並跟他調了400萬元，加上我自己手上有的100萬元 ，總共500萬元交予許火練。…一開始調400萬元時，林鈺麟 還不知道有黃美玉這個人，我是跟林鈺麟說這是我需要軋票 用…。黃美玉一直跟我說她會顧好自己的信用，還說她那麼 會賺錢，不會倒，我則是跟黃美玉說這些人都是對我，請黃 美玉千萬不能倒。…（問：這些人是否有見過黃美玉？）沒 有」等語（見他字2040號卷第47至49頁），似稱其附表二第 1筆借款（即編號24林鈺霖98年5月5日400萬元），係其為返 還許火煉投資款，而以自己需要軋票為由向林鈺霖調借，且 附表二所載借款係其要向被害人負責。果爾，則附表二所示 借款之借貸關係，究係存在於簡美香與被害人？抑或上訴人 與被害人？詳情如何？攸關簡美香究係受上訴人指示代向他 人調借款項？或其係以自己名義向被害人借款，再轉借予上 訴人賺取利差？倘為後者，則上訴人輾轉收受款項之所為， 能否認定上訴人係向附表二所示之被害人收受存款？即非無 研求之餘地。上訴人於原審業爭執附表二部分，其係向簡美 香借錢，並非向附表二所示被害人借款，被害人係將款項匯 至簡美香之帳戶，且款項亦非全部轉匯入其使用帳戶（見原 審卷第193、326頁），原判決未詳予勾稽說明上情，對於上 開有利於上訴人之證據不採納，復未說明理由，竟祇憑與上 訴人有利益衝突之簡美香供述及附表二所載之部分被害人於 調詢、偵訊時證稱：簡美香表示投資款會交給「大姊」、「 非常信任的朋友」去投資等語，遽指附表二所示借款均係簡 美香代上訴人向被害人收受之投資款項，難謂無調查未盡及 理由欠備之違法。
2.原判決理由欄甲、一、（一）、①載敘：簡美香與附表二所 示被害人間資金往來之時間、地點、金額及名義等客觀事實 ，有附表二各編號證據欄所示證據可資佐證，是此部分事實 ，應堪認定（見原判決第4 頁）。然觀之附表二各該編號「 證據」欄之記載，僅有證據名稱（標目）及卷證出處頁碼， 就上訴人、簡美香及相關被害人如何供述、如何互核等情， 則均未記載（見原判決第20至65頁）。自形式上觀察，其事 實記載（包含附表一、二各編號所載日期、金額）與證據欄 所憑各該證據資料是否相互適合？有無矛盾齟齬？顯無從彼 此勾稽參照。通常程序之有罪判決書記載，基於司法資源有
限性及簡化裁判等考量，固非不得祇記載證據名稱（標目） 及卷證出處頁碼以取代說明，然此種簡略記載方式，應限於 不致對於被告及辯護人之訴訟防禦權構成明顯障礙為度。倘 被告及辯護人對於事實或證據取捨評價有所爭執，即不得單 祇臚列證據名稱（標目）及卷證頁碼，而不說明其論證，否 則即有採證認事違反證據法則及理由不備之違法。本件上訴 人及其原審辯護人對於簡美香向被害人收受款項，與簡美香 轉交上訴人之金額是否相同乙節，迭於原審辯稱：「（問： 對於檢察官起訴被告2 人就原判決附表二部分，係共同非法 吸金，有何意見？）我是單純跟簡美香借款，那些款項不完 全流到我這裡」、「（問：對被告簡美香所述原判決附表二 所示資金都有跟妳講她是跟朋友客戶借的，是否如此？）她 沒有跟我講，是案發後我才知道她借這麼多錢，且她借的這 麼多錢也不是完全都轉給我，有部分她是轉去做股票。…她 有交代我說她很有錢，不要跟外面借錢，跟她借就好，所以 我有困難就會跟她借錢，她說她在外面跟人家買賣土地，她 可以貸款」等語，而有爭執（見原審卷第193、327頁），簡 美香就此爭點復答稱：「大部分錢借了都給黃美玉，有些借 了是付利息及還本金」等語（見原審卷第193 頁），似不否 認附表二所載資金確未全部轉匯至上訴人使用之帳戶。原判 決未說明其形成心證之依據，僅於各該證據欄臚列內容不詳 之證據名稱（標目）及卷證出處頁碼，遽認有附表二各該編 號所載之收受款項事實，自有採證認事違反證據法則及理由 不備之違法。
(二)科刑判決書所載之事實、理由與所宣告之主文，必須互相一 致。判決書所記載之事實、理由，包括其引為事實、理由一 部之附表，若事實認定與理由說明不相一致，或事實、理由 欄內的記載前後齟齬，或認定的事實與所採的證據不相適合 ，均屬判決理由矛盾的當然違背法令。
1.卷查：⑴附表一編號5關於陳霈蒂101年1 月12日借款部分， 其「金額」欄載為「700,000 元」（見原判決第24頁），與 中國信託商業銀行戶名為「陳靜潔」（即上訴人之女）帳號 0000000000000號帳戶之歷史交易查詢報表登載陳霈蒂於101 年1月12日電匯「70,000元」（見偵字第14973號卷一第 132 頁），似有未合。⑵附表二編號6關於鄧庭蓁100年6月9日、 同年10月5日借款部分，其「金額」欄均載為「500,000元」 ，自形式上觀察，與其「約定及實際收付報酬之情形」欄記 載自「99.7.5」起按月給付利息，似有齟齬（見原判決第40 頁），且與證人鄧庭蓁於調詢及偵查中稱其係於99年6月9日 、同年10月5日各匯入50萬元（偵字第7732號卷第17、137頁
），似亦不符。⑶附表二編號10關於簡美珠借款部分，其中 ：①102年7月5 日80萬元部分（見原判決第46頁），依簡美 香提出之利息收入明細表，其上記載「7/5 入80萬（簡美香 私人借）」、「與本案無關」（見第一審卷一第241 頁、第 一審卷三第48頁）。設若無訛，此筆借款究係上訴人非法收 受存款行為之一部，抑或簡美香之個人借貸？②102年3月20 日50萬元部分（見原判決第46頁），與簡美香之臺灣銀行南 崁分行000000000000號帳戶（下稱簡美香臺銀帳戶）存摺內 頁登載簡美珠於102年4 月16日匯入「496,220元」（見偵字 第14973號卷一第238頁），關於日期、金額之記載似均未合 。二者關係如何？是否為同筆借款？⑷附表二編號11關於魏 玉霞借款部分：①99年8月28日220萬元部分（見原判決第47 頁），與簡美香臺銀帳戶存摺內頁登載魏玉霞於100年8月26 日匯入「2,200,000元」（見偵字第14973號卷一第222 頁） ，關於日期之記載，似有未合；②100年7月4 日80萬元部分 （見原判決第47頁），與簡美香臺銀帳戶存摺內頁登載魏玉 霞於101年7月5日匯入「458,000元」（見偵字第14973 號卷 一第230 頁），關於日期、金額之記載，似均不符。⑸附表 二編號13關於蔡寶美101年4月7日借款76萬元、101年5 月15 日借款124 萬元部分（見原判決第49頁），與證人蔡寶美於 調詢證稱：「第1筆款項是於101年4 月17日先交給他（按指 簡美香）80萬元，隨後於5月15日再給他120萬元…」等語（ 見偵字第7732號卷第35頁），及簡美香提出之利息收入明細 表記載「4/17入76萬×1.5%」、「5/15入124萬×1.5% 」（ 見第一審卷三第60頁），似有出入。且查：①101年4月7 日 76萬元部分，與簡美香臺銀帳戶存摺內頁登載蔡寶美101年4 月18日匯入「760,000元」（見偵字第14973號卷一第228 頁 ），關於日期記載似有不合；②101年5月15日124 萬元部分 ，與簡美香臺銀帳戶存摺內頁登載蔡寶美同日匯入「1,540, 000元」（見偵字第14973號卷一第228 頁），關於金額記載 ，似亦不符。⑹附表二編號23關於王麗珍100年9月29日借款 部分，其「資金」欄載為「8,000,000 元」（見原判決第62 頁），與「簡美香之記書本內明細資料」記載「珍：80」及 簡美香臺銀帳戶存摺內頁登載王麗珍同日電匯「800,000 元 」（見他字第2040號卷第17頁、偵字第14973號卷一第223頁 ），似均未合。⑺附表二編號24關於林鈺霖101 年11月27日 借款部分，其「資金」欄載為「10,000,000元」，與簡美香 臺銀帳戶存摺內頁及林鈺霖調詢提出之明細表均登載林鈺霖 於同年月27日、28日各匯入「4,990,000元」（見偵字第149 73號卷一第235頁、他字第2040號卷第4頁），合計998 萬元
，似有齟齬。上開事實記載與卷內資料出入之原因為何？有 再予調查究明之必要。
2.原判決關於上訴人犯罪所得部分，其主文欄諭知「未扣案之 犯罪所得合計新臺幣壹億貳仟捌佰參拾壹萬貳仟元，除應發 還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」（見原判決第 1 頁），理由欄甲、四、（三）、④、⑴並載敘：⑴上訴人 就附表一部分之犯罪所得，總計為4,412萬9,786元，其中已 返還本金予被害人之款項，合計為1,195萬7,786元（詳如附 表一所示），應認係「已實際合法發還被害人」者，依刑法 第38條之1第5項規定，不予宣告沒收，是上訴人就此部分應 沒收金額為3,217萬2,000元；⑵上訴人就附表二部分之犯罪 所得，總計為1億2,490萬元，其中已返還本金予被害人之款 項，合計為2,990 萬元（詳如附表二所示），應認係「已實 際合法發還被害人者」，依同上規定，不予宣告沒收，是上 訴人就此部分應沒收金額為9,500 萬元；⑶綜上，上訴人犯 本案非法經營銀行業務罪，其所有之未扣案犯罪所得合計 1 億2,831萬2,000元，應依銀行法第136條之1、刑法第38條之 1第3項規定，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒 收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價 額（見原判決第15至16頁）。惟姑不論原判決關於上訴人非 法收受資金金額，已有前揭或與卷內證據資料不合，或應再 予調查釐清之瑕疵，致影響上訴人非法收受資金總額之事實 認定。且卷查：⑴稽之附表一各該編號「已返還本金」欄所 載，分別為：編號1部分1,140,000元、編號3部分3,500,000 元、編號6部分1,685,000元、編號7部分1,352,786元、編號 9部分3,480,000元、編號10部分3,550,000 元、編號11部分 800,000元、編號2、4、5、8、12部分均為0元（見原判決第 20至32頁）。倘若無訛，則附表一部分之已返還本金款項， 合計似為1,550萬7,786元。原判決認定附表一部分已返回本 金款項合計1,195萬7,786元，難謂無事實誤認之瑕疵。又原 判決關於附表一已返回本金金額之計算，既有上開違誤，則 其上開主文及理由內關於上訴人應予沒收、追徵之諭知，即 同有違誤。⑵原判決就附表二所載收受款項之金額，其理由 欄甲、一、（一）、④及理由欄甲、四、（三）、④均記載 為1億2,490萬元（見原判決第6 、15頁）；惟附表二「被告 收取投資款總金額」欄則載為1億3,210萬元（見原判決第66 頁）。又原判決就附表二部分已返還本金之金額，其理由欄 甲、四、（三）、④、⑴係載敘2,990 萬元（見原判決第15 頁）；惟附表二「被告退還本金之總金額」欄則載為 2,684
萬9,250 元（見原判決第66頁）。原判決關於上開金額記載 ，前後顯有不符，原判決復未說明不符之理由，亦有理由矛 盾之違誤。
三、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項， 而原判決上開違背法令之情形，影響於本件事實之確定，本 院無可據以為裁判，應將原判決關於事實欄一黃美玉部分撤 銷，發回原審法院更為審判。又：⑴事實欄一（一）所載上 訴人非法收受資金之犯罪時間為96年9 月17日起，與此部分 第1筆借款時間之附表一編號10所載「96.8.29」（見原判決 第29頁），似有不合；⑵事實欄一（二）所載上訴人非法收 受資金之犯罪時間為自95年5月5日起，與此部分第1 筆借款 時間之附表二編號24所載「98.5.5」（見原判決第64頁）， 似有不合；⑶附表二編號24關於被害人林鈺霖101 年11月30 日借款部分，其「資金」欄載為「500,000 元」（見原判決 第64頁），與簡美香臺銀帳戶存摺內頁登載林鈺霖於同日匯 入「5,000,000 元」及「簡美香提供投資人明細暨投資利息 支付表」記載林鈺霖「101/11/30入500萬×2%」（見第一審 卷三第105 頁），似亦有間。是否誤載？案經發回，宜併注 意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中 華 民 國 110 年 3 月 31 日
刑事第二庭審判長法 官 林 勤 純
法 官 王 梅 英
法 官 楊 力 進
法 官 莊 松 泉
法 官 吳 秋 宏
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 4 月 7 日