臺灣新北地方法院刑事判決 109年度訴字第245號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 游鈺民
選任辯護人 劉薰蕙律師（法律扶助律師）
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公
訴（108 年度偵字第35840 號、108 年度毒偵字第6767號），本
院判決如下：
主 文
丙○○犯如附表一所示之罪，各處如附表一所示之刑及沒收。有期徒刑部分應執行有期徒刑陸年。
事 實
一、丙○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力 之子彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款、 第2 款列管之槍彈，非經主管機關許可不得持有，竟基於非 法持有具有殺傷力之改造手槍及子彈之犯意，於民國108 年 11月中旬，在友人柯郁晧提供予丙○○使用、位於新北市○ ○區○○路000 巷00弄00號4 樓之居所（下稱本案青雲路居 所）內，向真實姓名年籍不詳、綽號「小胖」之成年男子（ 下稱「小胖」），以新臺幣（下同）9 萬元之對價，購入如 附表二編號1 、5 所示可發射子彈具有殺傷力之改造手槍2 枝，及以2,000 元之對價，購入如附表二編號2 、3 、4 、 6 所示具有殺傷力之子彈10顆後持有之。
二、丙○○明知具有殺傷力之子彈，非經主管機關許可不得製造 ，竟與「小胖」共同基於製造具有殺傷力子彈之犯意聯絡， 由丙○○於向「小胖」購入槍彈時，另給付工資及零件費用 8,000 元，向「小胖」定作子彈40顆，委由「小胖」於本案 青雲路居所，以附表二編號9 、10及附表三所示之工具及材 料製造子彈，並製出附表二編號7 、8 所示具有殺傷力之子 彈5 顆。
三、丙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 所定之第二級毒品，不得持有、施用，竟基於持有第二級毒 品純質淨重20公克以上之犯意，於108 年11月22日14時許， 在新北市○○區○○路0 段000 號之金城立體停車場內，以 18萬元之對價，向真實姓名年籍不詳、自稱「陳柏君」之成 年男子購入如附表四編號1 、2 所示之甲基安非他命共7 包 （純質總淨重258.07公克，驗餘總淨重：268.822 公克）後 持有之。
四、嗣為警持搜索票於108 年11月23日19時40分許，在新北市土
城區青雲路483 巷13弄口（下稱本案巷口），就丙○○之身 體進行搜索，當場扣得如附表二編號1 至4 、附表四編號1 、附表五編號1 至3 、附表六編號1 至3 所示之物，後帶同 丙○○前往本案青雲路居所執行搜索，而扣得如附表二編號 5 至10、附表三、附表四編號2 、附表六編號4 至11所示之 物，而查悉上情。
五、案經新北市政府警察局土城分局報請臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、程序部分：
㈠本案搜索合法，搜索而得之證據均有證據能力： ⒈按搜索票，由法官簽名，刑事訴訟法第128 條第3 項前段 雖有明文；然依法律之規定，有使用文字之必要者，得不 由本人自寫，但必須親自簽名；如有用印章代簽名者，其 蓋章與簽名生同等之效力，民法第3 條第1 項、第2 項規 定甚明。此項規定，不因其為公文書或私文書而異，果屬 印章，一經蓋用，以代簽名者，即應認其與簽名生同等之 效力，尤不因其為私章，抑為職名章，而影響其效力（最 高法院85年度第12次刑事庭會議決議意旨參照）。被告丙 ○○雖稱本院108 年度聲搜字第1837號搜索票未經法官簽 名，非合法核發之搜索票云云，惟上開搜索票既蓋有本院 法官印章之印文，自與簽名生同等效力，被告上開主張顯 有誤會。
⒉次按有人住居或看守之住宅或其他處所，不得於夜間入內 搜索或扣押，刑事訴訟法第146 條第1 項前段定有明文， 然如為假釋人住居或使用之處所，夜間亦得入內搜索或扣 押，此觀同法第147 條第1 款規定即可知悉。被告雖稱警 方為本案搜索時為夜間，然並未經被告明示同意，當時亦 無急迫情況，警方於夜間執行搜索違背法定程序，且本案 巷口非被告之住居所，雖搜索當時被告在假釋期間，亦無 刑事訴訟法第147 條第1 款規定之適用云云。然被告前因 違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經本院以103 年度訴 字第758 號判處有期徒刑3 年4 月、1 年6 月，應執行有 期徒刑4 年4 月確定，徒刑期間自105 年6 月6 日起至10 9 年4 月29日止，於108 年4 月24日假釋付保護管束，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，是被告於為警搜 索時尚在假釋期間，而被告於警詢時供稱：伊常常過去青 雲路居所，而且都待很久，伊有該處鑰匙等語（見偵卷第 8 頁反面至第9 頁），及於本院訊問時供稱：本案青雲路
居所是伊朋友柯郁晧的家，因為柯郁晧說伊沒有地方住的 話可以去那邊住，伊在住的時候，柯郁晧的太太有時候會 過去，伊有時候會去那邊休息，一星期可能去住一、二天 等語（見聲羈卷第5 頁），足見該處為柯郁晧提供予被告 使用之處所，符合刑事訴訟法第147 條第1 款要件，警方 自得於夜間入內搜索。又禁止夜間搜索之客體，僅限於有 人住居或看守之住宅或其他處所，而本案巷口顯非有人住 居或看守之住宅，本可進行夜間搜索，被告稱警方於本案 巷口所為搜索不符合刑事訴訟法第147 條第1 款例外規定 云云，顯屬對法律之誤會，自不可採。
⒊另按在有人住居或看守之住宅或其他處所內行搜索或扣押 者，應命住居人、看守人或可為其代表之人在場；當事人 及審判中之辯護人得於搜索或扣押時在場。但被告受拘禁 ，或認其在場於搜索或扣押有妨害者，不在此限，刑事訴 訟法第148 條第1 項前段、第150 條第1 項分別定有明文 。被告雖稱警方在本案青雲路居所開始搜索後，始帶被告 前往該處，未讓被告全程在場，侵害被告依刑事訴訟法第 150 條第1 項所享有之在場權，搜索程序違法云云。經本 院勘驗警方執行搜索時之錄影內容，警方於本案巷口就被 告之身體進行搜索後，警方押解被告走向本案青雲路居所 ，期間有2 名警員越過被告及押解被告之警員快步跑向前 方，其中1 名警員手持鐵鍬，待被告及押解被告之警員抵 達本案青雲路居所時，2 名警員跑步越過被告之警員已在 本案青雲路居所內等候，之後警員即開始於該處執行搜索 ，此有本院109 年6 月4 日勘驗筆錄及勘驗擷圖存卷可查 （見訴字卷一第201 、202 、207 至216 頁）；又證人即 上開手持鐵鍬之警員朱晋廷於本院審理時證稱：伊越過被 告往前走先到本案青雲路居所，是為了確保人員跟被告安 全，所以上去看上面是否有人，到裡面確認沒有人，大約 1 、2 分鐘後才讓被告進來，在這1 、2 分鐘後沒有進行 搜索動作等語（見訴字卷一第235 、236 頁），而證人即 另一名先行抵達本案居所之警員甲○○亦證稱：伊跟另一 個同事先上去本案青雲路居所，是因為不知道裡面有沒有 人，且在被告身上搜到搶，為了確保被告及同事的人身安 全，確定沒有人，再請同事把被告帶上來等語，期間並未 先開始搜索等語（見訴字卷一第242 、243 頁）。是由上 開事證可知，警方搜索本案青雲路居所前，雖先由警員朱 晋廷、甲○○先行進入該處，然目的係為確認該處有無其 他人在場，以確保警方及被告之安全，且警方係待被告進 入本案青雲路居所後始開始搜索，是被告於警方執行搜索
期間全程在場，其在場權並未遭受侵害，被告稱警方搜索 程序違法云云，顯非實情。
⒋綜上所述，本案搜索過程均符合法律規定，搜索而得之扣 案物及扣案物之鑑定報告自均有證據能力，被告以搜索程 序違法為由爭執上開證據之證據能力，洵無足採。 ㈡除上開說明部分外，本案所引用之其他卷證資料，經查並非 違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，是依刑事訴 訟法第158 條之4 規定反面解釋，應有證據能力。二、實體部分：
㈠事實欄一部分：
訊據被告就事實欄一部分固坦承持有如附表二編號1 至4 所 示槍彈（即在被告身上扣得之槍彈）之犯行，惟矢口否認有 何持有如附表二編號5 、6 所示槍彈（即在本案青雲路居所 扣得之槍彈）之犯行，辯稱：如附表二編號5 、6 所示槍彈 非伊所有云云。辯護人則為其辯稱：如附表二編號5 所示槍 枝上並無被告指紋，足認於青雲路所查獲之槍彈均非被告所 有云云。經查：
⒈被告於108 年11月中旬，在本案青雲路居所內，向「小胖 」以9 萬元之對價，購入如附表二編號1 、5 所示可發射 子彈具有殺傷力之改造手槍2 枝，另給付1 萬元予「小胖 」，「小胖」允諾為被告製造子彈，並先行交付如附表二 編號2 、3 、4 、6 所示具有殺傷力之子彈10顆等情，經 被告於警詢、偵訊、本院訊問、再開辯論前之準備程序及 審理時供承明確（見偵卷第9 頁反面至第11頁、第73頁， 聲羈卷第5 頁反面，訴字卷一第88、200 、280 頁），並 有新北市政府警察局土城分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目 錄表各2 份、扣案物照片等在卷可稽（見偵卷第22至32、 34至37、40至44頁）。又扣案如附表二、三所示之物，除 附表三編號7 所示之手動壓床及附表三編號9 所示之電子 數顯卡尺為「小胖」所有，附表三編號12所示之工具箱為 本案青雲路居所原有之物外，其餘均為被告所有，「小胖 」則使用附表二編號9 、10及附表三所示之物，於本案青 雲路居所製造子彈等情，亦經被告於警詢、偵訊及本院訊 問時陳述在卷（見偵卷第9 、10、14、15、73至75頁，聲 羈卷第4 至6 頁），並有前引新北市政府警察局土城分局 搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各2 份及扣案物照片在卷 可佐。另扣案如附表二編號1 至6 所示之槍彈，經送內政 部警政署刑事警察局鑑驗，認分屬改造手槍、制式子彈及 非制式子彈，認均有殺傷力，有該局109 年1 月30日鑑定 書存卷可考（見偵卷第154 至158 頁，詳如附表二編號1
至6 所示），足見被告向「小胖」購入如附表二編號1 至 6 所示槍彈均具有殺傷力。足認被告上開任意性自白與事 實相符，可以採信。
⒉被告於本院再開辯論後之準備程序及審理時，雖翻異前詞 ，改口稱如附表二編號5 、6 所示於青雲路居所查獲之槍 彈非其所有，並稱先前係為求交保始坦承犯行云云，然被 告於108 年11月24日查獲之初，於警詢就青雲路居所扣得 之物，詳細指明附表三編號7 、9 所示之物為「小胖」所 有、附表六編號11所示之物不知何人所有、附表三編號12 所示之物係青雲路居所內本來就有之物，其他東西則均為 被告所有等語（見偵卷第10頁、14頁反面），而於同日偵 訊時除再次為同上之陳述外，又進一步說明是在一個多星 期前在青雲路居所向「小胖」以9 萬元對價購買2 把手槍 ，「小胖」並拿10顆子彈給被告等語（見偵卷第73頁）， 復於本院再開辯論前之審理程序時，明確指出如附表二編 號2 、3 、4 、6 所示具有殺傷力之子彈10顆，係被告向 「小胖」購買上開槍枝時，「小胖」放在槍枝彈匣內一併 交付予被告等語（見訴字卷一第280 頁）。被告先前於警 詢、偵訊及再開辯論前之審理程序時，既能就青雲路居所 查扣之全部物品一一指明由何人所有，復明確交代如附表 二編號1 、5 所示槍彈係以9 萬元對價購買，並詳述如附 表二編號2 、3 、4 、6 所示子彈係以何種方式交付被告 ，所述顯然較為可信。至於如附表二編號5 所示槍枝經送 內政部警政署刑事警察局鑑定後，雖未檢出可資比對之指 紋（見訴字卷二第37頁），然觸物時本不必然會留下完整 之指紋，自無從單憑此節即推翻上開事證。況本案被告於 109 年3 月20日經本院命具保停止羈押後，於109 年4 月 30日、109 年6 月4 日準備程序及109 年8 月4 日審理程 序時仍坦承此部分犯行（見訴字卷一第156 、200 、280 頁），是被告稱為交保而坦承犯行云云，顯不可採。 ⒊至公訴意旨就事實欄一部分，雖僅記載「小胖」出售如附 表二編號1 、5 所示之槍枝2 枝予被告，而將附表二編號 2 至4 、6 等10顆子彈列為被告與「小胖」共同製造之子 彈，然依被告於偵訊時所述：伊在本案青雲路住處向「小 胖」以9 萬元購買2 把手槍，小胖說會幫伊做子彈，先拿 10顆給伊，伊付1 萬元請小胖幫伊做1 盒50顆子彈，但他 有先將10顆給伊等語（見偵卷第73、74頁），及於本院審 理時所述：如附表二編號2 至4 、6 等具有殺傷力之子彈 10顆，係伊向「小胖」購買上開槍枝時，「小胖」放在槍 枝彈匣內一併交付予伊等語（見訴字卷一第280 頁），可
知該10顆子彈應係「小胖」出售附表二編號1 、5 所示之 槍枝2 枝時，一併出售予被告之子彈，並非與被告共同製 造之子彈。又被告雖與「小胖」約定以給付1 萬元之條件 請「小胖」製作50顆子彈，然「小胖」既先交付已由其原 本持有之10顆子彈，則該1 萬元中之2,000 元應屬被告購 買「小胖」原先持有之10顆子彈之對價（計算式：10,000 ÷50×10＝2,000 ），餘額8,000 元則屬被告向「小胖」 定作剩餘40顆子彈之報酬。是附表二編號2 至4 、6 等10 顆子彈應屬被告於向「小胖」購入附表二編號1 、5 所示 2 支槍枝之初，同時以2,000 元對價購入而一併持有之子 彈甚明。
㈡事實欄二部分：
訊據被告固坦承有委託「小胖」製造子彈之行為，惟矢口否 認有何與「小胖」共同製造子彈之犯行，與辯護人均辯稱： 伊是向「小胖」購買子彈，並無共同製造意思云云。經查： ⒈被告以8,000 元之對價委託「小胖」製作40顆子彈之情， 業經本院認定如前。又扣案如附表二編號7 、8 所示之槍 彈，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗，認均屬非制式子 彈，均有殺傷力之情，有該局109 年1 月30日鑑定書存卷 可考（見偵卷第154 至158 頁，詳如附表二編號7 、8 所 示），足見於青雲路居所扣得如附表二編號7 、8 所示子 彈均具有殺傷力。
⒉按共同正犯間，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之 一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，原不 必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於 全部所發生之結果共同負責，是共同正犯之行為，應整體 觀察，就合同犯意內所造成之結果同負罪責，而非僅就自 己實行之行為負責。被告於偵訊時供稱：「小胖」到本案 青雲路居所幫伊製作改造子彈，「小胖」叫伊給他錢去買 零件，伊再付製造子彈的工錢，伊付了1 萬元，要請「小 胖」幫伊做1 盒，50顆子彈，先將10顆給伊，小胖曾經到 本案青雲路居所製作過2 次子彈等語（見偵卷第73、74頁 ），復於本院訊問時陳稱：扣案工具大部分是伊所有，有 些是「小胖」帶過來，「小胖」看伊有切割器、銼刀、電 鑽等工具是他需要的，就直接把空包彈帶到那邊製造等語 （見聲羈卷第4 、5 頁）。由被告上開供述可知，「小胖 」係在被告之委託下為被告製造子彈，且被告除出資購買 零件及給付工資外，並提供其所有之工具供「小胖」製作 子彈之用，是被告顯係基於為自己製造子彈之意思，由被 告負責出資及提供工具，利用「小胖」製造子彈之技術達
成為自己製造子彈之目的，是被告與「小胖」間顯有犯意 聯絡及行為分擔。又青雲路居所既為「小胖」製造子彈之 處所，如附表二編號7 、8 所示之子彈5 顆復係於該處與 各式製造子彈之工具一同扣案，則該子彈顯係「小胖」為 被告製造之子彈無訛，被告如事實欄二所示犯行均堪認定 。被告及辯護人認委託「小胖」製造子彈之行為不構成共 同正犯云云，並不可採。
㈢事實欄三部分：
訊據被告對於此部分犯罪事實，於警詢、偵訊、本院訊問、 準備程序及審理時均坦承不諱（見偵卷第11至13、74、84、 85頁，訴字卷一第88、156 、200 、280 頁），並有新北市 政府警察局土城分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各2 份 、扣案物照片等在卷可稽（見偵卷第22至32、34至37、40至 44頁）。又扣案如附表四編號1 、2 所示之物，經送內政部 警政署刑事警察局鑑定後，檢出第二級毒品甲基安非他命成 分，有該局109 年2 月20日鑑定書存卷可佐（見偵卷第178 頁，詳如附表四編號1 、2 所示），足認被告上開任意性自 白與事實相符，可以採信。此部分犯行亦堪認定。 ㈣綜上，本案事證明確，被告辯稱未持有如附表二編號5 、6 所示槍彈及未與「小胖」共同製造子彈云云，經核均不足採 ，被告犯行均堪認定，俱應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。被告為事實欄一所示行為後，槍砲彈藥 刀械管制條例第7 條、第8 條於109 年6 月10日修正公布， 於同年月12日施行。修正前第7 條原規定：「（第1 項）未 經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒 槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈 、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科 新臺幣3000萬元以下罰金。（第4 項）未經許可，持有、寄 藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍砲、彈藥者，處5 年以上 有期徒刑，併科新臺幣1000萬元以下罰金。」第8 條原規定 ：「（第1 項）未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯 槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他 可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1000萬元以下罰金。（第4 項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍 枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元 以下罰金。」修正後第7 條則規定：「（第1 項）未經許可
，製造、販賣或運輸『制式或非制式』火砲、肩射武器、機 關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍 或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7 年以上有期 徒刑，併科新臺幣3000萬元以下罰金。（第4 項）未經許可 ，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者， 處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1000萬元以下罰金。」； 第8 條則規定：「（第1 項）未經許可，製造、販賣或運輸 『制式或非制式』鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍 或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷 力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新 臺幣1000萬元以下罰金。（第4 項）未經許可，持有、寄藏 或意圖販賣而陳列第1 項所列槍砲者，處3 年以上10年以下 有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。」依本次修法草 案總說明意旨可知，其主要立法目的在於有效遏止持「非制 式槍砲」進行犯罪情形，認「非制式槍砲」與「制式槍砲」 之罪責有一致之必要，故於第4 條、第7 條至第9 條增加「 制式或非制式」之構成要件，亦即不分制式或非制式，凡屬 第7 條所列各類槍枝型式之槍枝，有殺傷力者，概依第7 條 規定處罰。是「未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造（ 非制式）手槍」犯行，經比較新舊法後，修正後應改依第7 條第4 項規定處罰，其刑罰較修正前規定（即原第8 條第4 項）為重，並無較有利於被告之情形，依刑法第2 條第1 項 前段之規定，應適用被告行為時即修正前槍砲彈藥刀械管制 條例第8 條第4 項之規定。
㈡是核被告就事實欄一所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條 例第8 條第4 項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪， 以及現行同條例第12條第4 項之非法持有子彈罪，公訴意旨 認被告就附表一編號2 、3 、4 、6 所示10顆子彈係與「小 胖」共同製造，而未論列被告此部分非法持有子彈罪名，容 有誤會。就事實欄二所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12 條第1 項之非法製造子彈罪。就事實欄三所為，係犯毒品危 害防制條例第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重20公克 以上罪。就事實欄二部分，被告與「小胖」間有犯意聯絡及 行為分擔，應論以共同正犯。
㈢就事實欄二部分，被告非法製造如附表二編號7 、8 所示之 子彈後進而持有之行為，屬非法持有子彈之低度行為，應為 非法製造子彈之行為所吸收，不另論罪；又附表二編號9 、 10所示之火藥經鑑定屬雙基發射火藥，為彈藥之主要組成零 件，固有內政部警政署刑事警察局109 年5 月15日鑑定書及 內政部109 年7 月16日函在卷可查（見訴字卷一第265 、26
6 、269 、270 頁），惟被告持有上開彈藥主要組成零件之 行為，屬非法製造子彈之階段行為，亦應為非法製造子彈之 行為所吸收，不另論罪，檢察官於論告時認二者應屬想像競 合，容有誤會。
㈣就事實欄一部分，被告於同一時、地向「小胖」取得如附表 二編號1 至6 所示之槍彈後，以一行為同時持有之，係以一 行為同時觸犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及非 法持有子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一 重之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪論處。 ㈤被告所犯上開3 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰 。
㈥被告前因①竊盜案件，經本院以100 年度易字第122 號判決 處有期徒刑8 月、7 月、2 月，應執行有期徒刑1 年，嗣經 臺灣高等法院以100 年度上易字第1491號判決駁回上訴確定 ；②施用毒品案件，經本院以100 年度簡字第4855號判決處 有期徒刑3 月確定，上揭①、②所示之刑，嗣經臺灣高等法 院以101 年度聲字第596 號裁定應執行有期徒刑1 年2 月確 定（下稱甲刑期）。③又因施用第二級毒品案件，經本院以 100 年度簡字第8850號判決處有期徒刑4 月確定；④違反槍 砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以101 年度訴字第328 號 判決處有期徒刑3 年2 月確定；⑤施用毒品案件，經最高法 院以101 年度台非字第199 號判決處有期徒刑3 月確定；⑥ 施用毒品案件，經本院以101 年度簡上字第268 號判決處有 期徒刑4 月確定；⑦持有第二級毒品案件，經本院以101 年 度訴字第1887號判決處有期徒刑6 月確定，上揭③至⑦所示 之刑經本院以102 年度聲字第1271號裁定應執行有期徒刑4 年1 月確定（下稱乙刑期）。另因⑧違反槍砲彈藥刀械管制 條例等案件，經本院以103 年度訴字第758 號判決處有期徒 刑3 年4 月、1 年6 月，應執行有期徒刑4 年4 月確定。復 ⑨施用毒品案件，經本院以103 年度審簡字第271 號判決處 有期徒刑5 月確定；⑩施用毒品案件，經本院以103 年度審 簡字第537 號判決處有期徒刑6 月確定；⑪施用毒品案件， 經臺灣桃園地方法院以103 年度審易字第1773號判決處有期 徒刑5 月確定，上開⑨至⑪案件，經臺灣桃園地方法院以10 5 年度聲字第2396號裁定應執行有期徒刑1 年5 月確定。被 告於101 年1 月4 日入監接續執行甲、乙刑期，於102 年10 月23日假釋付保護管束。嗣前揭假釋經撤銷，於103 年10月 9 日入監接續執行殘刑1 年8 月21日（該殘刑於105 年6 月 5 日執行完畢）及上開⑧所示之刑，於108 年4 月24日假釋 付保護管束（嗣該假釋遭撤銷，惟尚未入監執行殘刑及前揭
⑨至⑪所示之刑），有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可 查，是被告於105 年6 月5 日執行完畢前揭乙刑期後，於10 8 年11月間故意再犯本案3 罪，均為累犯，而觀司法院釋字 第775 號解釋其解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不 分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件 之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個 案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前 ，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量 是否加重最低本刑；準此，該解釋係指個案應量處最低法定 刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依 此解釋意旨裁量不予加重最低本刑。經核本案各罪並無此種 情形，是加重各該法定最低度刑，尚不至於使行為人所受之 刑罰超過其所應負擔罪責，而無上開解釋所指不符罪刑相當 原則與比例原則，爰均依刑法第47條第1 項規定加重其刑。 ㈦被告雖稱其有供出槍彈及毒品之上游，請求依槍砲彈藥刀械 管制條例第18條第4 項及毒品危害防制條例第17條第1 項規 定減輕其刑云云。惟就事實欄一、二所示槍彈部分，被告雖 於警詢時供出來源為「小胖」，然因被告拒絕提供查扣手機 之密碼，無法追查相關上游，此有該分局109 年2 月3 日函 存卷可查（見偵卷第166 頁）。至於事實欄三部分，被告雖 於警詢時供出來源為「陳柏君」，然經警方調取被告供稱向 「陳柏君」購買毒品之時、地之相關監視錄影器影像，並未 查獲「陳柏君」之人，有被告之警詢筆錄存卷可佐（見偵卷 第99、100 頁）。是被告雖有供出槍彈及毒品來源，然警方 於循線追查後，均未因此查獲，與槍砲彈藥刀械管制條例第 18條第4 項「因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生 者」、毒品危害防制條例第17條第1 項所定「因而查獲其他 正犯或共犯」等要件均不相符，自無從依各該規定減輕其刑 ，併予敘明。
㈧爰審酌被告明知未經中央主管機關許可，持有具有殺傷力之 槍彈，乃我國法令所嚴格禁制之行為，竟擅自持有如附表二 編號1 至6 所示之槍、彈，甚至進而與「小胖」共同製造如 附表二編號7 、8 所示之子彈，對他人生命、身體安全具有 高度之危險性；復明知如附表四所示之物均屬第二級毒品， 竟無視國家禁令及毒品對人身心健康之危害，非法持有上開 毒品，危害社會治安；且被告前已有多次違反槍砲彈藥刀械 管制條例及毒品危害防制條例之犯行，均經法院判處罪刑確 定，業如前述，竟不知悔改，再次為本案犯行，所為實值非 難；兼衡被告坦承部分犯行之犯後態度，國中畢業之智識程 度，目前打零工維生，無須扶養對象之家庭生活狀況，所持
有及製造槍彈之數量、持有毒品之數量等一切情狀，分別量 處如主文所示之刑，並就罰金刑部分諭知如易服勞役之折算 標準，再就有期徒刑部分定其應執行刑，以資處罰。四、沒收：
㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。供犯罪所用 、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒 收之。刑法第38條第1 項、第2 項前段分別定有明文。而刑 法之沒收，乃獨立於刑罰及保安處分以外之法律效果，非屬 刑罰之從刑。不論係違禁物、供犯罪所用、犯罪預備之物、 犯罪所生之物及犯罪所得，均可為沒收之標的。沒收之作用 ，乃存於犯罪事實或不法事實中禁制物之剝奪，不以有刑事 責任為必要，而以應剝奪之標的（物或不法利益）為對象， 應剝奪標的之所在，即為沒收之所在。於數人共同犯罪時， 上開違禁物、供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物， 究應如何諭知沒收，已不能依共同正犯責任共同原則，附屬 於刑罰而為相同之諭知，而應依立法目的、沒收標的之性質 及其存在狀態，為下列不同之處理：⒈沒收標的為違禁物時 ，因違禁物本身具社會危害性，重在除去。故刑法第38條第 1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。則於數人共 同犯罪時，除非違禁物已滅失或不存在，均應對各共同正犯 諭知沒收。⒉沒收標的為供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪 所生之物時，依刑法第38條第2 項前段規定，以屬於犯罪行 為人者，得沒收之。係藉由剝奪犯罪行為人之所有（包含事 實上處分權），以預防並遏止犯罪。其既規定屬於犯罪行為 人者，得沒收之，則於數人共同犯罪時，因共同正犯皆為犯 罪行為人，故不問屬於共同正犯中何人所有，法院均得斟酌 個案情節，不予沒收，或僅對共同正犯之所有者，或對部分 或全部共同正犯，諭知沒收及依刑法第38條第4 項規定追徵 其價額。（最高法院107 年度台上字第2697號判決意旨參照 ）。經查：
⒈扣案如附表二編號1 、2 、3 、5 、6 、8 、9 、10所示 之槍枝、子彈及彈藥主要組成零件，均屬違禁物，且其中 附表二編號1 、2 、3 、5 、6 所示之物為被告犯事實欄 一所示犯行而持有之物，附表二編號8 、9 、10所示之物 則為被告犯事實欄二所示犯行而共同製造完成或持有之物 ，依前揭說明，均應依刑法第38條第1 項之規定，於各該 主文項下諭知沒收。至扣案如附表二編號2 、3 、4 、6 、7 、8 所示業經試射之子彈共計7 顆，既經鑑定單位鑑 驗試射而僅餘彈殼、彈頭，已失其子彈之結構及性能，不 再具有殺傷力，已非屬違禁物，故不予諭知沒收。
⒉扣案如附表三編號1 至11所示之物，均為供犯如事實欄二 所示犯行所用之物，業經本院認定如前，其中雖僅編號1 至6 、8 、10、11所示之物為被告所有，編號7 、9 所示 之物則屬「小胖」所有，然「小胖」既為共同正犯，同屬 犯罪行為人，依前揭說明，均得於該主文項下宣告沒收。 至於附表三編號12所示之物，因非被告或「小胖」所有之 物，自無從宣告沒收，附此敘明。
⒊扣案如附表五所示之物，為被告所有供犯如事實欄三所示 犯行所用之物，經被告於警詢、偵訊及本院審理時陳述明 確（見偵卷第9 、10、72至74頁，訴字卷二第6 、7 頁） ，依前揭說明，應依刑法第38條第2 項之規定，於該主文 項下諭知沒收。
㈡次按查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、 第二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬 之，毒品危害防制條例第18條第1 項前段定有明文。如附表 四所示之物為查獲之第二級毒品，且為被告犯如事實欄三所 示犯行而持有之物，應依上開規定，於該主文項下諭知沒收 銷燬。
㈢另附表六編號1 、7 所示第三級毒品及疑似第三級毒品之物 ，因總淨重不足5 公克，無論依現行或行為時毒品危害防制 條例第11條第5 項規定均不構成刑事犯罪；編號4 所示之物 經內政部警政署刑事警察局鑑定不具殺傷力（詳如附表六編 號4 備註欄所載），不具違禁物之性質；編號5 、6 所示之 槍枝撞針、清槍工具，則顯與子彈之製造無涉；其餘編號2 、3 、8 至11所示之物亦無證據顯示與本案有關。是扣案如 附表六所示之物，均無從宣告沒收，併此敘明。貳、不另為不受理諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告基於施用第二級毒品之犯意，於108 年 11月22日23時許，在本案青雲路居所，自事實欄三所示時、 地購入之甲基安非他命中取出些許放入玻璃球內，以燒烤吸 食煙霧之方式施用甲基安非他命1 次。因認被告亦涉犯毒品 危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪嫌等語。二、按訴訟條件乃欲為實體判決所應具備之條件，法院對於訴訟 條件有無欠缺，不問訴訟程度如何，得依職權調查之。又案 件有起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不 經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303 條第1 款、第307 條分 別定有明文。此所稱之起訴之程序違背規定，係指檢察官提 起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定而言，而提起公 訴之訴訟行為是否於程序上有違法律規定，原則上，固係以 起訴時所存在之事項及法律規定為判斷，惟檢察官起訴後始
發生之情事變更事由（包含法律修正之情形），致法院不能 為實體審理及判決者，亦屬「起訴之程序違背規定」。三、108 年12月17日修正之毒品危害防制條例（下稱本次修正毒 品條例），業已於109 年1 月15日公布，並於109 年7 月15 日生效施行，本次修正毒品條例第35條之1 第1 款、第2 款 前段規定，本次修正施行前犯同條例第10條之罪之案件，於 該條例施行後，偵查中之案件，由檢察官依修正後規定處理 ，審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭） 依修正後規定處理。是以，犯同條例第10條之施用第一、二 級毒品罪者，不論行為係在修正前或修正後，法院審判中之 案件均應依新法規定處理。又本次修正毒品條例第20條第3 項規定，犯同條例第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行 完畢釋放後，3 年後再犯第10條之罪者，適用本條前2 項之 規定；同條例第23條第2 項復規定「觀察、勒戒或強制戒治 執行完畢釋放後，3 年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年 法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。」 明定對同條例第10條所定施用毒品罪之起訴，須具備觀察、 勒戒或強制戒治保安處分執行完畢釋放後3 年內再犯之訴訟 條件。次按刑罰因涉及人身自由等基本權之限制，故於施用 毒品初犯時皆以傳統之機構外或機構內處遇方式治療，如再