最 高 行 政 法 院 裁 定
109年度抗字第255號
抗 告 人 惠名國際旅行社有限公司
代 表 人 劉惠利
相 對 人 新北市永和區秀朗國民小學
代 表 人 曾秀珠
上列當事人間政府採購法事件，抗告人對於中華民國109年6月18
日臺北高等行政法院108年度訴字第152號裁定，提起抗告，本院
裁定如下︰
主 文
原裁定廢棄，應由臺北高等行政法院更為裁判。 理 由
一、本件行政訴訟提起抗告後，相對人代表人變更為曾秀珠，玆 經新任代表人具狀承受訴訟，核無不合，應予准許，先予敘 明。
二、抗告法院認抗告為有理由者，應廢棄或變更原裁定；非有必 要，不得命原法院或審判長更為裁定，行政訴訟法第272條 準用民事訴訟法第492條規定甚明。
三、抗告人參與相對人辦理「107學年度2年級校外教學活動採購 招標案（採購案號：hleZ000000000）」及「107學年度4年 級校外教學活動採購招標案（採購案號：hleZ000000000） 」（下合稱系爭採購案），決標方式均採最低標，預算金額 依序為新臺幣（下同）33萬4,000元及42萬2,500元，屬未達 公告金額之採購，開標時間分別為民國108年1月3日及17日 ，履約期間各為同年3月至5月間分5梯次及同年5月間分2梯 次。開標當日因最低標廠商即抗告人之投標價格低於底價80 ％，經相對人審酌認抗告人投標時預先提出「廠商低投標價 理由書」之說明顯不合理，有降低品質、不能誠信履約之虞 ，乃不予決標抗告人，而由主持人宣布由次低標廠商即訴外 人廣通國際旅行社有限公司（下稱廣通公司）得標，並分別 於108年1月15日及24日作成決標公告（下合稱原處分）。抗 告人不服原處分，提出異議，經相對人108年1月29日新北永 秀小總字第1086640612號函及108年2月12日新北永秀小總字 第1086640790號函復維持原處分（下合稱異議處理結果）。 抗告人仍不服，以系爭採購案之履約期間為同年3月間，倘 以撤銷訴訟為之，於法院開庭及裁判時，系爭採購案已履約 完畢，將使抗告人無從由原處分之撤銷而獲得可回復之法律
上利益為由，於108年2月12日逕向臺北高等行政法院（下稱 原審）提起確認訴訟，並聲明：確認原處分違法，經原審以 108年度訴字第152號裁定（下稱原裁定）駁回。抗告人不服 ，提起本件抗告，並聲明：原裁定廢棄，發回原審更為裁判 。
四、原裁定略以：抗告人於108年2月12日向原審提起確認訴訟時 ，系爭採購案雖已決標但尚未開始履約，並無抗告人主張原 處分已執行而無回復原狀可能之情事。是以，抗告人對異議 處理結果不服，應循訴願程序，提起撤銷訴訟，以為救濟， 惟其未經訴願前置程序而逕提起確認訴訟，顯違確認訴訟補 充性原則而不合法。本件確認訴訟既有起訴不備要件之違法 ，且無從補正，自應以裁定駁回之。又本院101年度判字第7 60號判決係：該案原告於提起撤銷訴訟「前」，該案原處分 已執行完畢而無回復原狀可能，故認該案原告無提起撤銷訴 訟之實益及必要，而應依行政訴訟法第6條第1項後段規定直 接獨立提起確認該處分違法訴訟之情形，惟本件與上開判決 情況有別，無從比附援引，附此敘明。
五、抗告意旨略謂：抗告人所提本件確認訴訟有無「即受確認判 決之法律上利益」，關涉是否具備權益保護必要之要件，如 有欠缺，依法應以判決駁回，惟原審以裁定駁回，實有違誤 。又系爭採購案已於108年3月及5月履約完成，抗告人顯無 法以撤銷訴訟救濟，依本院108年度判字第557號判決意旨， 抗告人只得提起確認原處分為違法之訴訟以資救濟，自無違 確認訴訟補充性之要求。此外，原審歷經多時審理，惟未對 抗告人為訴訟種類之闡明，或命抗告人補充說明訴訟種類與 確認訴訟利益，遽以裁定駁回，亦有違背法令暨訴訟程序違 法之違誤等語。
六、本院查：
㈠按行政訴訟法第6條第1項、第3項規定：「（第1項）確認行 政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非 原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認 已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為 違法之訴訟，亦同。……（第3項）確認訴訟，於原告得提起 或可得提起撤銷訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟者，不 得提起之。但確認行政處分無效之訴，不在此限。」第196 條第2項規定：「撤銷訴訟進行中，原處分已執行而無回復 原狀可能或已消滅者，於原告有即受確認判決之法律上利益 時，行政法院得依聲請，確認該行政處分為違法。」行政訴 訟法為彌補撤銷訴訟或課予義務訴訟等既有訴訟類型，可能 發生之權利保護漏洞，遂明定對於「已執行而無回復原狀
可能之行政處分或已消滅之行政處分」，得提起「確認處分 為違法之訴訟」，而依前揭規定之「確認處分為違法之訴訟 」，包括「自始的處分違法確認訴訟」及「繼續的處分違法 確認訴訟」，前者指原告於起訴時，即直接提起確認處分為 違法之訴訟者而言；後者指原告原係提起撤銷訴訟，於訴訟 中發生處分已執行而無回復原狀可能或已消滅事由，遂變更 （轉換）提起確認處分為違法之訴訟者而言。惟法律關係涉 及行政處分者，當事人如有爭執，本應以撤銷訴訟訴請撤銷 原處分或以課予義務訴訟，請求作成特定內容行政處分。故 對於行政處分之救濟，以撤銷訴訟或課予義務訴訟為原則， 僅於行政處分已執行而實現規制效力，且無回復原狀可能者 ，或行政處分已消滅時，方許其提起確認訴訟，惟若當事人 因逾越起訴期限或因未經合法訴願程序，而已不得提起撤銷 訴訟或課予義務訴訟者，不得以提起確認訴訟之方式，而規 避撤銷訴訟或課予義務訴訟之法定要件。此由行政訴訟法第 6條第3項規定：「確認訴訟，於原告得提起或可得提起撤銷 訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟者，不得提起之」即明 ，此即為一般所稱確認訴訟之補充性原則。反之，倘當事人 或利害關係人，如未遲誤法定救濟期間，惟提起撤銷訴訟已 無回復原狀之可能者，得依行政訴訟法第6條第1項後段，提 起確認行政處分違法之訴訟（本院99年度10月份第1次庭長 法官聯席會議決議意旨參照），因其並無規避訴願程序及起 訴期間之限制，即非以「確認處分為違法之訴訟」取代遲誤 之「撤銷訴訟」，自無違反上述確認訴訟補充性之要求。 ㈡經查，抗告人參與相對人系爭採購案之投標，決標方式均採 最低標，抗告人以低於底價80％投標，惟相對人分別於108年 1月15日及24日作成原處分決標予次低標之廣通公司，抗告 人不服原處分，提出異議，經相對人於同年1月29日及2月12 日異議處理結果仍維持原處分，抗告人仍不服，即於同年2 月12日向原審提起確認訴訟，並聲明確認原處分違法等情， 為原審依法確定之事實。準此，抗告人雖非原處分之相對人 ，然依政府採購法施行細則第58條第1項第2款規定，原係採 最低標為決標原則者，該決標如經撤銷時，得以原決標價依 決標前各投標廠商標價之順序，自標價低者起，依序洽其他 合於招標文件規定之未得標廠商減至該決標價後決標，而抗 告人為最低標廠商，自為原處分之利害關係人，其於知悉原 處分後即分別於108年1月17日及25日提出異議（原審卷1第4 7至59頁、第105至117頁），雖系爭採購案屬未達公告金額1 00萬元，無法依政府採購法第76條第1項提出申訴審議判斷 ，惟無礙其得依訴願程序提起行政爭訟。依卷內資料所示，
抗告人收受相對人108年1月29日及2月12日之異議處理結果 （原審卷1第385頁、第483頁）雖未循訴願程序救濟，而逕 於108年2月12日向原審起訴。然因相對人前開異議處理結果 並未教示抗告人救濟之方法及其受理機關，則依行政程序法 第98條第3項之規定，抗告人得於異議處理結果送達後1年內 為訴願。又系爭採購案係相對人學校2年級及4年級校外教學 活動，其履約日期分別為108年3月5日至同年5月14日、108 年5月7日至同年月23日（原審卷1第31頁、第41頁），相對 人於原審辯論意旨狀已載明：分別於108年3月12日及5月16 日開始履約，足見於本件訴訟中，且係在抗告人尚得提起訴 願救濟之1年期間內，原處分已執行完畢而無回復原狀之可 能，抗告人既未遲誤法定救濟期間，尚難認抗告人有規避訴 願程序及起訴期間之限制，本件抗告人於此情形，縱提起撤 銷訴訟，原處分已無回復原狀之可能，無提起撤銷訴訟實益 及必要，得依行政訴訟法第6條第1項後段規定，以相對人為 被告提起確認行政處分違法之訴訟（類似見解參照本院99年 度10月份第1次庭長法官聯席會議決議意旨），無須要求抗 告人對於原處分重為訴願，原審法院自應就抗告人提起確認 處分為違法之訴訟予以審理。抗告人並非以「確認處分為違 法之訴訟」取代遲誤之「撤銷訴訟」，自無違反上述確認訴 訟補充性之要求。原審未審究抗告人於訴訟中且係在其法定 訴願救濟期間內，原處分已執行完畢而無回復原狀可能，未 從實體上審酌本件確認處分違法訴訟是否有理由，逕以抗告 人提起確認處分違法訴訟，已違反確認訴訟補充性原則，其 起訴為不合法，予以駁回，自嫌率斷。抗告意旨執此指摘， 求予廢棄原裁定，為有理由，應將原裁定廢棄，由原審法院 另為適法之裁判。
七、據上論結，本件抗告為有理由。依行政訴訟法第272條、民 事訴訟法第492條，裁定如主文。
中 華 民 國 110 年 2 月 25 日 最高行政法院第二庭
審判長法官 吳 東 都
法官 胡 方 新
法官 陳 秀 媖
法官 林 妙 黛 法官 王 俊 雄
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 110 年 2 月 25 日 書記官 張 玉 純
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